Gründung eines Betriebrats

3.1. Festlegen der Betriebsadresse und Sprechzeiten des Wahlvorstands

Die Betriebsadresse ist der Ort, an dem Einsprüche oder sonstige Erklärungen gegenüber dem Wahlvorstand abgegeben werden können. An die Betriebsadresse werden dann auch die Postsendungen (z.B. die Briefwahlunterlagen) an den Wahlvorstand verschickt. An der Betriebsadresse des Wahlvorstands sollten auch die Unterlagen (Akten) des Wahlvorstands untergebracht werden.

Wie der Wahlvorstand dies regelt, hängt von der Größe und den Besonderheiten des Betriebs ab.

In kleineren Betrieben kann die Betriebsadresse der Arbeitsplatz des Wahlvorstandsvorsitzenden oder eines anderen Wahlvorstandsmitglieds sein. Wichtig ist, dass darauf geachtet wird, dass das entsprechende Wahlvorstandsmitglied von seiner Tätigkeit her auch in der Lage ist, diese Aufgabe zu übernehmen.

In größeren Betrieben kann dem Wahlvorstand ein eigenes Büro zur Verfügung gestellt werden oder das Betriebsratsbüro mitgenutzt werden. Auch hierüber muss selbstverständlich ein entsprechender Beschluss gefasst werden.

Der Wahlvorstand muss per Beschluss auch festlegen, zu welchen Zeiten er für die Beschäftigten erreichbar ist, um Auskünfte zu geben und Wahlvorschläge, Einsprüche gegen die Wählerliste oder Ähnliches entgegenzunehmen!

Es muss unbedingt darauf geachtet werden, dass alle Beschäftigten die Gelegenheit haben, zum Wahlvorstand zu gehen. Deshalb müssen unterschiedliche Arbeitszeiten, wie Teilzeitarbeit und vor allem Schichtarbeit berücksichtigt werden.

Es ist zu empfehlen, besser häufiger (z.B. täglich) verhältnismäßig kurze Sprechzeiten einzurichten, als seltene und lange.

Ausreichend ist, wenn während der Geschäftszeiten des Wahlvorstands ein einziges Wahlvorstandsmitglied an der Betriebsadresse anwesend ist. Wer wann den „Dienst“ versieht, muss vom Wahlvorstand in einen entsprechenden Arbeitsplan festgelegt und beschlossen werden.

Um auch für abseits gelegene Abteilungen, Filialen usw. erreichbar zu sein, sollten bei Bedarf zusätzlich entsprechende „ambulante“ Sprechstunden beschlossen und angeboten werden.

Je nach den betrieblichen Gegebenheiten kann es sinnvoll sein, dass vom Wahlvorstand ein Briefkasten installiert wird, damit die Beschäftigten auch jenseits der Geschäftszeiten des Wahlvorstands die Möglichkeit haben, gegenüber dem Wahlvorstand Erklärungen abzugeben.

Über die Installation eines Briefkastens muss vom Wahlvorstand ein entsprechender Beschluss gefasst werden, in dem auch der genaue Standort angegeben wird.

3.2. Festlegung des Orts (der Orte) für Aushänge und Bekanntmachungen

Der Wahlvorstand muss beschließen, wo und wie er seine Aushänge und Bekanntmachungen veröffentlichen will. Hier ist Vorsicht geboten, weil Fehler des Wahlvorstands zur Anfechtung der Betriebsratswahl führen können.

Der Wahlvorstand muss sicherstellen, dass alle Arbeitnehmer von Aushängen und sonstigen Informationen des Wahlvorstands Kenntnis nehmen können. § 3 Abs. 4 Satz 1 WO bestimmt, dass das Wahlausschreiben an Stellen ausgehängt wird, die den Wahlberechtigten zugänglich sind, so dass diese von dem Inhalt des Wahlausschreibens zumindest in zumutbarer Weise Kenntnis nehmen können.

Daraus, sowie aus Sinn und Zweck der Regelungen über das Wahlausschreiben und dessen Bekanntmachung ergibt sich, dass in einem Betrieb mit mehreren Betriebsstätten, also abseits gelegene Abteilungen oder Filialen usw., grundsätzlich ein Aushang in allen Betriebsstätten erforderlich ist, in denen Wahlberechtigte beschäftigt sind. Befinden sich auf einem Betriebsgelände mehrere Gebäude mit jeweils einem schwarzen Brett, ist das Wahlausschreiben an jedem schwarzen Brett auszuhängen (LAG Hamm, Beschluss vom 15.03.2016 - 7 TaBV 63/15).

Je zahlreicher und flächendeckender die Aushänge und Informationen des Wahlvorstands über den Betrieb verteilt sind, desto weniger besteht die Gefahr, dass Beschäftigte von den Aushängen keine Kenntnis erklangen konnten.

Gem. § 3 Abs. 4 Satz 2 WO können die Wählerliste, ein Abdruck der Wahlordnung und das Wahlausschreiben auch in digitaler Form veröffentlicht werden. Dafür muss aber eine Kommunikationstechnik benutzt werden, die ähnlich funktioniert wie ein Aushang. Nicht ausreichend wäre es, jedem Beschäftigten eine E-Mail mit der Wählerliste oder dem Wahlausschreiben zu schicken. Hier bestünde die Gefahr, dass die Mail bzw. der Anhang gar nicht geöffnet werden kann. Anders sieht es bei einer Veröffentlichung im Intranet (einem Unternehmens-Netzwerk) aus, auf das jeder Arbeitnehmer jederzeit zugreifen kann. Diese Möglichkeit kann und sollte ein Wahlvorstand nutzen. Um sicherzustellen, dass die Arbeitnehmer von der Liste Kenntnis nehmen können, sollte man sie z.B. per E-Mail darauf hinweisen, wo sich die Wählerliste befindet. Grundsätzlich kann eine digitale Information immer nur zusätzlich und ergänzend zu den üblichen Informationen auf Papier und am Informationsbrett eingesetzt werden.

Wichtig ist, dass der Wahlvorstand mit dem Arbeitgeber klärt, dass ihm die erforderliche Technik zur Verfügung gestellt wird. Wenn der Wahlvorstand also das betriebliche Intranet nutzen möchte, muss ihm ein entsprechender Zugang zur Verfügung gestellt werden.

Eine entsprechende Verpflichtung des Arbeitgebers besteht allerdings nur, wenn im Betrieb auch das gewünschte elektronische Kommunikationssystem vorhanden ist. Besteht im Betrieb kein Intranet oder ein anderes Kommunikationssystem, das der Wahlvorstand nutzen möchte, kann er die Einrichtung des Intranets nicht mit Hilfe der Arbeitsgerichtsbarkeit erzwingen. Der Gesetzgeber hat in der Wahlordnung den Anspruch ausdrücklich auf die im Betrieb bereits vorhandene IT beschränkt.

Über die gewünschte Nutzung sollte der Wahlvorstand einen Beschluss fassen und den Arbeitgeber entsprechend informieren.

Die Bekanntmachung der Unterlagen und Mitteilungen zur Betriebsratswahl ausschließlich auf digitalem Weg wäre nach § 3 Abs. 4 Satz 3 iVm. § 2 Abs. 4 Satz 4 WO nur dann zulässig, wenn wirklich alle Beschäftigten an einem PC tätig sind oder auf andere Weise die Möglichkeit haben, unbeschränkt darauf zuzugreifen. Das wird in der Praxis in den seltensten Fällen gegeben sein, da es in den meisten Betrieben Beschäftigte geben wird, die nicht mit einem PC arbeiten.

Sollte dies ausnahmsweise dennoch der Fall sein, müsste zudem sichergestellt sein, dass keine anderen Mitarbeiter des Arbeitgebers, wie z.B. die Systemadministratoren ohne Mitwirkung des Wahlvorstands auf das Wahlausschreiben tatsächlich zugreifen können (BAG, Beschluss vom 21.01.2009 - 7 ABR 65/07). Es müsste also sichergestellt werden, dass allein der Wahlvorstand die Informationen ändern kann (z.B. auch dadurch, dass der Wahlvorstand das Passwort besitzt und ein IT-Spezialist in seinem Auftrag und Beisein dann die Änderungen technisch durchführt).

Nicht zulässig ist eine Vermischung, die sich teilweise auf Aushänge, teilweise auf die elektronische Form bezieht. Nicht zulässig ist es z. B. in einem Filialbetrieb das Wahlausschreiben nur im Hauptbetrieb auszuhängen und alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer per Mail oder Intranet zu informieren. Das BAG hat in einem solchen Fall gefordert, dass das Wahlausschreiben (wie auch alle übrigen Bekanntmachungen des Wahlvorstandes) in allen Filialen ausgehängt wird. Wird dies nicht beachtet, ist die Wahl anfechtbar.

Regelmäßig werden Informationen und Aushänge des Wahlvorstands gem. § 3 Abs. 4 Satz 2 WO lediglich ergänzend mittels der im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik bekannt gemacht. In diesem Fall ist nur der Aushang maßgeblich, weil das Wahlausschreiben nur durch den Aushang wirksam erlassen werden kann.

3.3. Feststellung der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer

Eine ganz wesentliche Frage für den Wahlvorstand im Vorfeld der Betriebsratswahlen ist, wie viele Arbeitnehmer in den Betriebsrat gewählt werden können.

§ 9 BetrVG regelt, wie viele Arbeitnehmer gewählt werden. Je nach Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer im Betrieb steigt die Zahl der Betriebsratsmitglieder an. Dabei zählt jeder „Kopf″: Auch Teilzeitbeschäftigte und Minijobber werden voll berücksichtigt.

Für die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl muss natürlich vorab geklärt werden, welche Organisationseinheiten überhaupt bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl berücksichtigt werden.

Die Betriebsratsgröße knüpft an die Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer an. Dabei kommt es nicht auf die Belegschaftsstärke an einem bestimmten Stichtag, z.B. am Tag der Betriebsratswahl oder am Tag des Erlasses des Wahlausschreibens, an, sondern auf die Anzahl der „in der Regel“ Beschäftigten.

Für die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ist die normale Beschäftigtenzahl maßgeblich, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen. Die Feststellung der maßgeblichen Betriebsgröße erfordert daher sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird, als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen zu berücksichtigen sind (BAG vom 18.01.2017 - 7 ABR 60/15).

Schwierig ist häufig die Feststellung der korrekten Arbeitnehmerzahl bei Schwankungen während des Jahres, z.B. in Saisonbetrieben oder bei Auftragsspitzen.

In Saisonbetrieben zählen Arbeitnehmer nur dann mit, wenn sie dem Betrieb den längeren Teil des Jahres, also über 6 Monate, angehören.

Setzt der Arbeitgeber regelmäßig Aushilfskräfte ein, mit denen er bei Bedarf jeweils für einen Tag befristete Arbeitsverträge abschließt, zählt die durchschnittliche Anzahl der an einem Arbeitstag beschäftigten Aushilfskräfte zu den in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Ob es sich dabei um dieselben oder um jeweils andere Aushilfskräfte handelt, ist unerheblich.

Für die Zahl der „in der Regel beschäftigten“ Arbeitnehmer werden leitende Angestellte nicht berücksichtigt, da sie keine Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes sind. Befristet Beschäftigte werden nur dann gezählt, wenn mit ihnen ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf gedeckt wird und sie über mehr als die Hälfte des Jahres im Betrieb sind.

Leiharbeitnehmer werden, trotz der Neuregelung in § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG, nur bei regelmäßigem Einsatz während der längeren Zeit des Jahres mitgezählt. Schließlich prägen sie die Personalstärke des Betriebs nur dann, wenn sie nicht nur kurzfristig (z.B. zur Abfederung von Auftragsspitzen über wenige Wochen oder im Rahmen einer Urlaubs- und Krankheitsvertretung oder im Falle anderer zeitlich begrenzter unvorhersehbarer Personalengpässe) eingesetzt werden. Sie müssen auf einem „Dauerarbeitsplatz“ beschäftigt werden. Insofern sind Leiharbeitnehmer gem. § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG nur zu berücksichtigen, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt. Dabei kommt es aber auf die einzelne Planstelle an und nicht darauf, ob auf dieser Planstelle immer die gleiche Person eingesetzt wird. Auch wenn auf dieser Planstelle mehrere bzw. immer wieder andere überlassene Beschäftigte zum Einsatz kommen, zählt sie bei der Berechnung der Belegschaftsstärke mit.

Ausscheidende Arbeitnehmer (gekündigte oder solche, die einen Aufhebungsvertrag unterzeichnet haben), werden nur mitgezählt, wenn eine Nachbesetzung der Stelle geplant ist. Es geht also darum, ob eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen wurde, weil die Stelle entfällt oder ob bei einer verhaltens- oder personenbedingten Kündigung, die Stelle nachbesetzt werden soll. Arbeitnehmer in Elternzeit werden nur mitgezählt, wenn sie einen Vertreter haben, § 21 Abs. 7 BEEG.

In kleineren Betrieben mit bis zu 100 Beschäftigten müssen die zu zählenden Beschäftigten wahlberechtigt im Sinne des § 7 BetrVG sein, in größeren Betrieben nicht.

Diese Frage ist insbesondere bei Leiharbeitnehmern relevant. Wahlberechtigt sind Leiharbeitnehmer, wenn sie länger als drei Monate eingesetzt wurden bzw. eingesetzt werden sollen (§ 7 Satz 2 BetrVG). Es muss also vom Wahlvorstand in Betrieben mit bis zu 100 Beschäftigten geprüft werden, ob

• ein Dauerarbeitsplatz vorliegt (keine Auftragsspitzen, keine Vertretungsfälle usw.),
• der Arbeitsplatz zudem länger als sechs Monate im Jahr besetzt ist,
• und der Arbeitsplatz regelmäßig mit Leiharbeitnehmern besetzt wird, die für mehr als drei Monate auf dem Arbeitsplatz eingesetzt werden und daher wahlberechtigt sind.

In Grenzfällen ist die Bestimmung der zutreffenden Betriebsratsgröße durch Ermittlung der „in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer″ in einem Betrieb schwierig. Der Wahlvorstand hat hier aber einen Ermessenspielraum und entscheidet in den Grenzen des Rechtsmissbrauchs über die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl.

3.4. Festlegung der Mindestsitze für das Minderheitsgeschlecht

Gemäß § 15 Abs. 2 BetrVG muss das Minderheitsgeschlecht mindestens entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten sein, wenn der Betriebsrat mindestens aus drei Mitgliedern besteht. Das Geschlecht in der Minderheit ist dasjenige Geschlecht (Männer oder Frauen), welches am Tage des Erlasses des Wahlausschreibens durch weniger Angehörige seines Geschlechts (einschließlich nichtwahlberechtigter jugendlicher Arbeitnehmer) im Betrieb vertreten ist, als das andere Geschlecht.

Auszugehen ist von den Arbeitnehmern, die am Tag des Erlasses des Wahlausschreibens tatsächlich dem Betrieb als angehören.

Zu berücksichtigen sind aber nicht nur die Wahlberechtigten, sondern auch die noch nicht wahlberechtigten jugendlichen Arbeitnehmer. Leiharbeitnehmer sind zu berücksichtigen, soweit sie wahlberechtigt sind. Ob sie darüber hinaus einzubeziehen sind, ist unsicher, aber wohl abzulehnen; ein kurzfristiger Einsatz macht den einzelnen Leiharbeitnehmer, der über keine vertragliche Bindung zum Betriebsinhaber verfügt, wohl schon rein begrifflich noch nicht zum Mitglied einer Belegschaft. Auch die leitenden Angestellten sind bei der Bestimmung der Mindestsitze für das Minderheitsgeschlecht nicht zu berücksichtigen.

Der Mindestanteil, der dem Minderheitengeschlecht vorbehaltenen Betriebsratssitze, wird nach dem durch § 5 WO vorgeschriebenen d'Hondt'schen Höchstzahlverfahren berechnet. Dafür werden die Zahlen der im Betrieb beschäftigten Männer und Frauen nebeneinander gestellt und durch 1, 2, 3, 4 usw. geteilt. Die Teilung ist so lange durchzuführen, bis sich aus den dadurch gewonnenen Teilzahlen so viele Höchstzahlen ergeben, wie Sitze im Betriebsrat zu vergeben sind. Das Geschlecht in der Minderheit erhält danach so viele Sitze, wie Höchstzahlen auf es entfallen

In unserem Beispiel erhält das Geschlecht in der Minderheit (die Männer) mindestens zwei Sitze im Betriebsrat.

Das Minderheitsgeschlecht kann durchaus mehr Plätze bekommen, als ihm mindestens zustehen. Nur weniger geht nicht. Die Tatsache, dass das Minderheitsgeschlecht mit einer entsprechenden Anzahl von Sitzen im Betriebsrat vertreten sein muss, bedeutet nicht im Umkehrschluss, dass auch das Mehrheitsgeschlecht eine bestimmte Anzahl von Sitzen fest zugeteilt bekommt.

3.5. Festlegungen rund um die Kandidatur und die Vorschlagslisten

Die Aufstellung einer Kandidatur zu den Betriebsratswahlen ist an einige formale Voraussetzungen gebunden. Diese müssen unbedingt eingehalten werden, damit der Wahlvorschlag ordnungsgemäß ist und zur Wahl zugelassen wird.

Dazu muss der Wahlvorstand einige Feststellungen treffen.

3.5.1. Feststellen der Mindestzahl von Stützungsunterschriften für die Wahlvorschläge

Abhängig von der Betriebsgröße benötigt ein Wahlvorschlag für seine Kandidatur noch Unterstützer, und zwar unabhängig davon, ob auf dem Wahlvorschlag ein Kandidat oder mehrere Kandidaten stehen. Lediglich in Betrieben mit bis zu 20 Wahlberechtigten werden keine Unterstützer benötigt. Die Unterstützung wird durch sog. „Stützungsunterschriften“ von Wahlberechtigten auf dem Wahlvorschlag dokumentiert. Die Kandidaten selbst können zusätzlich zur eigenen Kandidatur den eigenen Wahlvorschlag auch mit einer „Stützungsunterschrift“ unterstützen.

Die erforderliche Mindestanzahl von Stützungsunterschriften hängt von der Betriebsgröße ab.

Gewerkschaftslisten müssen, unabhängig von der Anzahl der Wahlberechtigten, lediglich von zwei Beauftragten unterzeichnet sein (§ 14 Abs. 5 BetrVG).

3.10. Festlegung von Ort, Tag und Zeit der Öffnung der Freiumschläge der Briefwahl

Die Öffnung der Freiumschläge erfolgt vor dem Auszählen der Stimmen. Bevor also mit der Stimmauszählung begonnen wird, werden die Freiumschläge der Briefwahlunterlagen geöffnet und, soweit alle korrekt ist, die Wahlumschläge, die sich in den Freiumschlägen befinden, in die Wahlurne gelegt (dazu hier). Da die Öffnung der Freiumschläge unmittelbar vor der Stimmauszählung erfolgt, findet sie regelmäßig in den gleichen Räumlichkeiten wie die Stimmauszählung statt.

Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 WO hat der Wahlvorstand unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe die eingegangenen Freiumschläge zu öffnen.