Kann einem Arbeitnehmer tatsächlich gekündigt werden, wenn er vor dem Hintergrund der aktuellen Corona-Pandemie einen Schnelltest verweigert? Die neue 3G-Regel am Arbeitsplatz verpflichtet Ungeimpfte, sich täglich testen zu lassen (Wir berichteten: 5 Fragen – 5 Antworten: 3G am Arbeitsplatz - Blog 2021 - Blog - Service - aas Seminare (aas-seminare.de)) Was im Fall einer Verweigerung passiert, formuliert das Gesetz nicht ausdrücklich. Jetzt hat sich jedoch ein Gericht mit dieser Frage beschäftigt und ist zu einer interessanten Entscheidung gekommen (ArbG Hamburg v. 24.11.2021 - 27 Ca 208/21).
Der Fall:
Der Arbeitnehmer war als Fahrer im Bereich der Personenförderung beschäftigt. Einen Betriebsrat gab es nicht. Während der Corona-Pandemie war der reguläre Fahrbetrieb zeitweise eingestellt. Der Fahrer befand sich in diesem Zeitraum in Kurzarbeit Null. Ab April 2021 übernahm die Arbeitgeberin Nachtfahrten des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Arbeitgeberin beschloss, dass sie schon vor Erweiterung der gesetzlichen Vorgaben damit beginnen werde, die Häufigkeit der Tests mittels einem Antigen-Selbsttest, der einen Abstrich im vorderen Nasenbereich erfordert, auf zwei Mal in der Woche zu erhöhen.
Am ersten Arbeitstag des Arbeitnehmers nach der Kurzarbeit, lehnte dieser es ab, den angebotenen Corona-Schnelltest vor Ort durchzuführen. Er wies außerdem die Mitnahme von Testkits, um sich regelmäßig zu Hause zu testen, zurück, und wurde daraufhin mündlich auf die Verpflichtung zur Durchführung der Tests hingewiesen. Nachdem der Fahrer sich trotzdem weiterhin verweigerte, wurde er für den Tag unbezahlt freigestellt. An den folgenden drei Tagen erschien er im Betrieb, bot seine Arbeitsleistung an, verweigerte jedoch weiterhin die Durchführung der von der Arbeitgeberin zur Verfügung gestellten Schnelltests. Diese erteilte daraufhin ein Hausverbot, verwies den Mitarbeiter vom Betriebsgelände und kündigte das Arbeitsverhältnis.
Gegen die Kündigung wehrte sich der Arbeitnehmer. Er war der Meinung. dass es weder eine gesetzliche noch eine kollektivrechtliche Verpflichtung für Arbeitnehmer zur Durchführung von verdachtsunabhängigen Corona-Tests gibt und die Anordnung der Testpflicht durch die Arbeitgeberin auch nicht von ihrem Direktionsrecht gedeckt sei. Er war darüber hinaus der Ansicht, dass er gegenüber der Arbeitgeberin einen Anspruch auf ein weniger invasiveres Testverfahrens habe. Das Angebotene verletze durch den Abstrich sein Recht auf körperliche Unversehrtheit, denn es würde zu einer Reizung der Nasenschleimhaut führen und eine erhebliche Verletzungsgefahr mit sich bringen.
Die Entscheidung:
Das Arbeitsgericht gab dem Arbeitnehmer Recht und entschied, dass die Kündigung nicht im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt war. Mit folgender Begründung: Die Anordnung der Arbeitgeberin gegenüber den Fahrern zur Durchführung der Tests war rechtmäßig. Der Mitarbeiter hat durch die Verweigerung der Tests schuldhaft gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Nach Auffassung der Richter wäre jedoch vor der Kündigung der Ausspruch einer Abmahnung als milderes Mittel geeignet und ausreichend gewesen, um für künftige Vertragstreue zu sorgen. Eine solche war auch trotz der wiederholten Ablehnung nicht entbehrlich. Denn der Fahrer ging davon aus, dass sein Verhalten berechtigt war und er gegenüber der Arbeitgeberin auf die Bereitstellung eines weniger invasiveren Testverfahrens bestehen konnte. Einem solchen wäre er, was unstrittig ist, auch nachgekommen. Vor diesem Hintergrund kann unter Berücksichtigung einer zu der Zeit unklaren Rechtslage zur Testpflicht nicht davon ausgegangen werden, dass dem Arbeitnehmer bewusst war, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzte, bzw. dass er die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens kannte und trotzdem die bereitgestellten Testverfahren ablehnte, so das Urteil. Dementsprechend hätte ihm vor einer Kündigung durch eine Abmahnung noch einmal deutlich die Gefahr für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses vor Augen geführt werden müssen.
