Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen
Kommentar zu § 103 BetrVG
Betriebsräte und andere Mandatsträger des Betriebsverfassungsgesetzes genießen den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG, weil sie häufig im Konfliktfeld zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer stehen. Ihnen kann nicht ordentlich gekündigt werden.
Allerdings gilt der Schutz nicht, wenn Gründen vorliegen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können. Natürlich ist dem Gesetzgeber bewusst, dass Arbeitgeber zuweilen der Versuchung unterliegen, aus einer „Mücke einen Elefanten“ zu machen und einen Fall konstruieren, um eine außerordentliche Kündigung eines unliebsamen Betriebsratsmitglieds zu rechtfertigen. Aus diesem Grund ist im Falle einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes vorgesehen, dass der Arbeitgeber zuvor die (aktive) Zustimmung des Betriebsrats einholen muss. Anders als bei § 102 BetrVG wird der Fristablauf ohne Äußerung des Betriebsrats bei § 103 BetrVG gerade nicht als Zustimmung gewertet.
Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung und will der Arbeitgeber dem Betriebsratsmitglied dennoch außerordentlich kündigen, muss er zuvor das Arbeitsgericht anrufen und dort die fehlende Zustimmung des Betriebsrats ersetzen lassen.
Die Anhörung des Betriebsrats vor der Kündigung
Soll einem Betriebsratsmitglied außerordentlich gekündigt werden, muss der Arbeitgeber zuvor die Zustimmung des Betriebsrats einholen.
Wichtig dabei ist: Er braucht das ausdrückliche „Ja“ des Betriebsrats. Anders als im § 102 BetrVG kann sich der Arbeitgeber nicht darauf berufen, dass allein durch Fristablauf davon ausgegangen werden kann, dass der Betriebsrat die Zustimmung erteilt hat. Vielmehr bedeutet das Schweigen des Betriebsrats, dass er nicht zugestimmt hat.
Natürlich muss der Betriebsrat immer einen wirksamen Beschluss fassen. Das betroffene Betriebsratsmitglied darf wegen seiner Verhinderung (eigene Betroffenheit) nicht an der Sitzung (bzw. zu diesem Tagesordnungspunkt) teilnehmen, da es persönlich betroffen ist. Es ist ein Ersatzmitglied zu laden.
Bei der Anhörung des Betriebsrats zu einer Kündigung geht es nicht darum, über Recht und Unrecht zu entscheiden. Juristisch korrekt kann nur ein Arbeitsgericht entscheiden, ob ein vom Arbeitgeber angeführter Grund zur fristlosen Kündigung tatsächlich einer ist. Darum ist sehr häufig für den Betriebsrat das Mittel der Wahl, keine Zustimmung zu erteilen und zu schweigen. Durch diesen Schritt wird die Möglichkeit eröffnet, die Angelegenheit vor der eigentlichen Kündigung arbeitsrechtlich aufarbeiten zu lassen.
Letztlich muss das Betriebsratsgremium verantwortungsbewusst damit umgehen, dass es quasi in der Hand hat, ob das Betriebsratsmitglied unmittelbar gekündigt wird oder ob das Gremium die Zustimmung zur Kündigung verweigert und der Arbeitgeber das Arbeitsgericht schon vor der Kündigung einschalten muss.
Je nach Vorwurf und je nachdem wie erdrückend die Beweislage ist, wird es daher durchaus Fälle geben, in denen der Betriebsrat die Zustimmung zur beabsichtigten fristlosen Kündigung erteilt (z.B. unstreitige Gewaltanwendungen, sexuelle Übergriffe etc.).
Entscheidung vor dem Arbeitsgericht
Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung eines seiner Mitglieder und will der Arbeitgeber dennoch kündigen, so muss der Arbeitgeber vor der Kündigung zunächst das Arbeitsgericht anrufen und dort die fehlende Zustimmung einholen.Vor der rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts (inkl. Beschwerdeverfahren vor dem Landesarbeitsgericht und ggf. Bundesarbeitsgericht) ist eine Kündigung des Betriebsratsmitglieds nicht zulässig.
Das Gericht prüft im so genannten betriebsverfassungsrechtlichen Beschlussverfahren, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vorliegt. Anders als bei der Betriebsratssitzung, bei der das betroffene Betriebsratsmitglied nicht teilnehmen durfte, ist das Betriebsratsmitglied bei dem Gerichtsverfahren als Verfahrensbeteiligter zwingend beteiligt. In der Regel wird man gut beraten sein, sich dabei rechtlichen Beistand zu besorgen. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist nämlich in einem späteren Kündigungsschutzverfahren bindend.
Kommt das Gericht zu dem Schluss, dass ein wichtiger Grund für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung nicht vorliegt, darf der Arbeitgeber nicht kündigen.
Die Besonderheit dieses in § 103 BetrVG genannten Verfahrens ist es, dass das betroffene Betriebsratsmitglied während der Verfahrenszeit weiterhin Arbeitnehmer des Betriebs und Mitglied des Betriebsrats bleibt, bis der Fall endgültig vom Gericht geklärt ist. Hintergrund hierfür ist der wichtige Schutz der Mandatsträger des Betriebsrats. Nur wenn der Betriebsrat selbst zustimmt oder das Arbeitsgericht die Zustimmung des Betriebsrats ersetzt, ist eine Kündigung möglich.
Kommt das Gericht zu dem Schluss, dass die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt ist, darf der Arbeitgeber die Kündigung nach Rechtskraft der Entscheidung aussprechen. Dabei ist er gehalten, die Kündigung dann auch „unverzüglich“ auszusprechen und kann nicht etwa noch viele Tage nach Rechtskraft abwarten oder erst nach einigen Wochen kündigen.
Im neu eingefügten Absatz 2a ist nunmehr klarstellend geregelt, dass der Arbeitgeber bei einer beabsichtigten Kündigung das Arbeitsgericht einschalten muss, „wenn im Betrieb kein Betriebsrat besteht“. Das klingt auf den ersten Blick verwirrend: Es soll ein „Betriebsratsmitglied“ gekündigt werden, obwohl im Betrieb kein Betriebsrat besteht?
Anlass für diese Regelung sind jedoch solche Fälle, in denen es um den Schutz von Wahlvorständen und Wahlbewerbern vor Kündigungen in solchen Betrieben geht, in denen noch kein Betriebsrat gewählt wurde.
Besteht der Betriebsrat nur aus einem einzigen Mitglied und sind keine Ersatzmitglieder vorhanden, stell sich ebenfalls die Frage, ob der Arbeitgeber direkt kündigen kann. Will der Arbeitgeber das einzige Betriebsratsmitglied kündigen, bedarf er nach dem Gesetzeswortlaut dennoch der Zustimmung des Betriebsrats. Allerdings kann der Betriebsrat ja keine Sitzung abhalten, weil das einzige Mitglied wegen eigener Betroffenheit rechtlich verhindert ist und keine Ersatzmitglieder existieren. Das Bundesarbeitsgericht hat dies schon vor längerer Zeit so gelöst, dass dann der Arbeitgeber innerhalb der Zweiwochenfrist für fristlose Kündigungen das Arbeitsgericht um Zustimmung zur Kündigung ersuchen muss (BAG vom 16.12.1982, 2 AZR 76/81). Erst wenn eine gerichtliche Zustimmung vorliegt, darf die Kündigung ausgesprochen werden. Ob man diese Fallkonstellation auch unter den neuen Wortlaut „kein Betriebsrat besteht“ fassen könnte, ist zweifelhaft, da ein Betriebsrat ja sehr wohl besteht. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht ja die beschriebene Lösung (direkte Einschaltung des Gerichts) bereits als vorgeschriebenen Weg definiert.
§ 103 - Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen
Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung und des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern bedarf der Zustimmung des Betriebsrats.
Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter.
Absatz 2 gilt entsprechend, wenn im Betrieb kein Betriebsrat besteht.
Die Versetzung der in Absatz 1 genannten Personen, die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats; dies gilt nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden ist. Absatz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung zu der Versetzung ersetzen kann, wenn diese auch unter Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung des betroffenen Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig ist.
