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Ist „Arbeit“ ein Verhinderungsgrund?

16. September 2018

Das Thema der Diskussionsrunde

Im Rahmen der Diskussionsrunde beim aas-Kongress Herausforderungen an die Betriebsratsarbeit in Bremen beschäftigten wir uns mit der Frage, ob „Arbeit“ ein Verhinderungsgrund für die Teilnahme an einer BR-Sitzung ist und beleuchteten die Entscheidung des LAG Hamm zu dieser Thematik (LAG Hamm, Beschluss vom 08.12.2017 - 13 TaBV 72/17).

Der Fall

In dem vom Gericht entschiedenen Fall hatten sich zwei Betriebsratsmitglieder unter Hinweis auf „Arbeit“ für die Teilnahme an der Betriebsratssitzung abgemeldet.

Der Betriebsratsvorsitzende hatte für die beiden Betriebsratsmitglieder kein Ersatzmitglied geladen, weil er davon ausging, dass „Arbeit“ kein Verhinderungsgrund sei.

Auf der Sitzung des Betriebsratsrats wurde dann unter anderem ein Beschluss über eine Schulungsteilnahme gefasst. Der Arbeitgeber weigerte sich später, die Kosten für die Schulung zu bezahlen, weil der entsprechende Entsendebeschluss des Betriebsrats wegen der fehlenden Ladung der Ersatzmitglieder unwirksam gewesen sei. Er wendete ein, dass für die zwei wegen „Arbeitsverpflichtungen“ fehlenden Betriebsratsmitglieder Ersatzmitglieder hätten geladen werden müssen. 

Es ging im Kern also darum, ob „Arbeit“ ein Verhinderungsgrund sein kann oder nicht.

  • Bejaht man eine Verhinderung wegen Arbeitsverpflichtungen, muss ein Ersatzmitglied geladen werden. Geschieht dies nicht, sind die auf der Sitzung gefassten Beschlüsse unwirksam (BAG, Beschluss vom 18.01.2006 - 7 ABR 25/05).

  • Verneint man das hingegen, ist kein Ersatzmitglied zu laden. Lädt der Betriebsratsvorsitzende das Ersatzmitglied dennoch, besteht die Gefahr, dass die in der Sitzung gefassten Beschlüsse unwirksam sind, weil dann ein Nichtberechtigter an der Abstimmung teilgenommen hat.

    Wirkt an der Beschlussfassung des Betriebsrats eine hierzu nicht berechtigte Person mit, führt dies in der Regel zur Nichtigkeit des Beschlusses, es sei denn, der Fehler hatte offensichtlich keinen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis (BAG, Beschluss vom 06.12.2006 - 7 ABR 62/05). Hier läuft der Betriebsrat zumindest Gefahr, dass der Beschluss wegen der Teilnahme eines Nichtberechtigten unwirksam ist.

Wie hat das LAG Hamm entschieden?

„Im Einzelfall können die Voraussetzungen (für eine Verhinderung – Anm. d. Verf.) auch dann erfüllt sein, wenn das betroffene Betriebsratsmitglied in seiner Stellung als Arbeitnehmer im Betrieb unabkömmlich ist, weil die von ihm geschuldete Arbeitsleistung unbedingt, z.B. im Interesse wartender Kunden oder zur Behebung eines Notfalls, sofort erbracht werden muss.

Liegt ein solcher Interessenkonflikt zwischen Amts- und Arbeitspflicht vor, hat das betroffene Betriebsratsmitglied unter Wahrung der von ihm eingegangenen Verpflichtung zur gewissenhaften Amtsführung darüber zu entscheiden, welchen Pflichten es den Vorrang einräumt.

Entscheidet es sich dafür, die Arbeit zu erbringen, ist sodann vom Betriebsratsvorsitzenden im Rahmen des § 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG regelmäßig davon auszugehen, dass ein Verhinderungsfall gegeben ist.

Nur wenn Anhaltspunkte für eine pflichtwidrige Entscheidung des jeweiligen Betriebsratsmitgliedes vorliegen, kann Veranlassung bestehen, den angegebenen Hinderungsgrund nachzuprüfen und ggf. auf die Ladung eines Ersatzmitgliedes zu verzichten.“

Dabei bezog sich das LAG Hamm auch auf eine Entscheidung des BAG vom 15.04.2014 (BAG, Beschluss vom 15.04.2014 - 1 ABR 2/13 (B)):

„Das Betriebsverfassungsgesetz geht vielmehr davon aus, dass ein Betriebsratsmitglied ungeachtet der Themen einer Betriebsratssitzung für sich entscheiden soll, ob es wegen anderweitiger Pflichten an der Teilnahme an einer Sitzung des Betriebsrats gehindert ist.

Diese Entscheidung über eine rein zeitliche Pflichtenkollision hat es eigenverantwortlich zu treffen und darüber zu befinden, welche Pflicht für ihn vorrangig wahrzunehmen ist.

Das tatsächliche Vorliegen eines Verhinderungsgrundes auf Grund einer Pflichtenkollision hat der Vorsitzende grundsätzlich nicht nachzuprüfen.

Allerdings ist es Aufgabe des Betriebsratsmitglieds, dem Betriebsratsvorsitzenden rechtzeitig das Vorliegen eines Verhinderungsfalls anzuzeigen.“

Was sind die Kernaussagen der Entscheidungen?

  • Wenn ein Betriebsratsmitglied im Betrieb „unbedingt“ benötigt wird oder wenn er „unabkömmlich“ ist und „dringende“ Aufgaben zu erledigen sind, kann er sich für die Sitzungsteilnahme abmelden und ist entsprechend verhindert.

  • Die Entscheidung, ob ein entsprechender Fall vorliegt, hat das Betriebsratsmitglied selbst nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.

  • Der Betriebsratsvorsitzende hat nicht zu überprüfen, ob ein Verhinderungsgrund wegen einer Pflichtenkollision tatsächlich vorliegt.

  • Etwas anderes gilt aber dann, wenn er Anhaltspunkte dafür hat, dass die Entscheidung des Betriebsratsmitglieds nicht nach pflichtgemäßem Ermessen getroffen wurde.

  • Liegen solche Anhaltspunkte vor, hat der Betriebsratsvorsitzende zu prüfen, ob die Aufgaben des Betriebsratsmitglieds wirklich „dringend“ waren und ob er tatsächlich „unabkömmlich“ war.

Welche Schwierigkeiten ergeben sich daraus für die Praxis?

  • Es besteht die Gefahr, dass viele Betriebsratsmitglieder diese Entscheidung(en) als Freifahrtschein benutzen, um mit Hinweis auf Arbeitspflichten den Sitzungen fernzubleiben. Deshalb ist noch mehr Wert darauf zu legen, dass sich der Betriebsrat aus einem verlässlichen und verantwortungsvollen Team zusammensetzt.

  • In der Entscheidung des LAG Hamm wurde nicht jegliche Arbeitspflicht als Verhinderungsgrund genannt. Das betreffende Betriebsratsmitglied muss vielmehr „unabkömmlich“ sein und die Aufgabe muss „unbedingt“ zu erfüllen sein.  Wann ist das aber der Fall?

  • Da das Betriebsratsmitglied dies nach pflichtgemäßen Ermessen zu beantworten hat, hat es einen subjektiven Ermessensspielraum. Nur wenn der Betriebsratsvorsitzende Anhaltspunkte dafür hat, dass das Betriebsratsmitglied nicht nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden hat, muss er die Entscheidung überprüfen. Wie soll das aber funktionieren? Was wären solche Anhaltspunkte? Wann ist jemand nicht unabkömmlich und wann müssen Arbeiten nicht unbedingt erfüllt werden? Hier fehlen für die Praxis jegliche Anhaltspunkte.

  • Zusätzlich und erschwerend kommt hinzu, dass die Rechtsprechung hier keinesfalls einheitlich ist. So hat das LAG Schleswig-Holstein (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.11.2012 - 5 TaBV 13/12) z.B. entschieden, dass grundsätzlich keine Verhinderung vorliegt, wenn das Betriebsratsmitglied sich gegen die Sitzungsteilnahme entscheidet, um stattdessen seiner Arbeit nachzugehen. Das Betriebsratsmitglied kann danach nicht frei darüber entscheiden, ob es seinen arbeitsvertraglichen Dienst ausübt oder an der Betriebsratssitzung teilnimmt.

Fazit 1:

  • Wir haben keine verlässlichen Anhaltspunkte dafür, wann und ob ein Betriebsratsmitglied wegen der Erfüllung von Arbeitsaufgaben tatsächlich verhindert ist.

  • Wir wissen, dass auf keinen Fall auf die Ladung eines Ersatzmitglieds im Falle einer Abmeldung wegen Arbeit pauschal verzichtet werden darf.

  • Wir wissen aber nicht, ob ein Gericht später entscheidet, dass ein Ersatzmitglied nicht hätte geladen werden dürfen, weil er nicht „unabkömmlich“ war oder weil die Aufgaben nicht „unbedingt“ zu erfüllen waren.

  • Wegen der Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung wissen wir nicht einmal, ob ein Gericht nicht eine Verhinderung wegen „Arbeit“ grundsätzlich ablehnt.

Was tun?

  • Es ist dringend darauf hinzuwirken, dass alle Betriebsratsmitglieder wissen, dass sie bei einer Absage der Sitzungsteilnahme wegen Arbeit den Betriebsrat der Gefahr aussetzen, dass seine Beschlüsse unwirksam sind. Es besteht keine Sicherheit, ob ein Ersatzmitglied zu laden war und wir haben keine Sicherheit, wenn die Ladung unterbleibt.

  • Wir empfehlen, wenn dennoch ein Betriebsratsmitglied sich wegen Arbeit abgemeldet hat, das entsprechende Ersatzmitglied zu laden. Die Teilnahme eines (möglicherweise) nicht berechtigten Ersatzmitglieds an der Beschlussfassung würde dann nicht zur Unwirksamkeit des Beschlusses führen, wenn bei der Abstimmung weitgehend Einigkeit im Gremium besteht. Bestehen hier jedoch Unsicherheiten, kann der Betriebsrat bei Fragen, die relevant sind, zwei Beschlüsse fassen:
    • Beschluss und Diskussion des TOP ohne das Ersatzmitglied. Dieser Beschluss wäre wirksam, wenn das Ersatzmitglied nicht hätte geladen werden dürfen.
    • Dann Beschluss und Diskussion zu dem TOP mit dem Ersatzmitglied. Dieser Beschluss wäre wirksam, wenn das Ersatzmitglied geladen werden musste.

Fazit 2:

Wenn der Betriebsrat in wichtigen Fragen, bei Unsicherheit über die Ladung von Ersatzmitgliedern, zwei Beschlüsse fasst, hat er die Gewissheit, dass einer der beiden Beschlüsse wirksam war.

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