Voraussetzungen für die Wahl einer SBV
Wann kann überhaupt eine SBV gewählt werden?
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Wahl
Nicht jeder Betrieb und nicht jede Dienststelle kann eine Schwerbehindertenvertretung wählen. Das Sozialgesetzbuch IX knüpft die Wahl vielmehr an bestimmte gesetzliche Voraussetzungen. Erst wenn diese vorliegen, darf das Wahlverfahren eingeleitet werden.
Die zentrale Vorschrift ist § 177 Abs. 1 Satz 1 SGB IX. Dort heißt es:
„In Betrieben und Dienststellen, in denen wenigstens fünf schwerbehinderte oder diesen gleichgestellte Menschen nicht nur vorübergehend beschäftigt sind, werden eine Vertrauensperson und wenigstens ein stellvertretendes Mitglied gewählt.“
Der Gesetzestext wirkt auf den ersten Blick einfach. Tatsächlich enthält er jedoch mehrere Voraussetzungen, die in der Praxis immer wieder Fragen aufwerfen.
Vor jeder SBV-Wahl ist deshalb insbesondere zu prüfen,
- ob im Betrieb oder in der Dienststelle mindestens fünf schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen beschäftigt sind,
- welche Personen bei dieser Mindestzahl mitzählen,
- was unter einer Beschäftigung „nicht nur vorübergehend“ zu verstehen ist und
- welcher Zeitpunkt für die Berechnung der Mindestzahl maßgeblich ist.
Diese Fragen sollten bereits vor Einleitung der Wahl sorgfältig geklärt werden. Fehler bei der Ermittlung der Mindestzahl gehören zu den häufigsten Ursachen dafür, dass eine Schwerbehindertenvertretung entweder zu Unrecht gewählt oder – ebenso problematisch – eine eigentlich mögliche Wahl überhaupt nicht durchgeführt wird.
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Die Mindestzahl von fünf Beschäftigten
Die wichtigste Voraussetzung für die Wahl einer Schwerbehindertenvertretung ist das Erreichen der gesetzlichen Mindestzahl.
Nach § 177 Abs. 1 Satz 1 SGB IX müssen im Betrieb oder in der Dienststelle wenigstens fünf schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen nicht nur vorübergehend beschäftigt sein.
Der Gesetzgeber knüpft damit bewusst nicht an die Gesamtzahl aller Beschäftigten an, sondern ausschließlich an die Zahl der schwerbehinderten oder gleichgestellten Menschen.
Diese Entscheidung unterscheidet die Schwerbehindertenvertretung grundlegend von anderen betrieblichen Interessenvertretungen.
Während für die Wahl eines Betriebsrats nach § 1 BetrVG mindestens fünf ständig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sein müssen, verfolgt § 177 SGB IX einen anderen Regelungsansatz. Die Schwerbehindertenvertretung ist keine allgemeine Interessenvertretung der gesamten Belegschaft. Ihre Aufgabe besteht ausschließlich darin, die besonderen Belange schwerbehinderter und gleichgestellter Menschen wahrzunehmen. Deshalb ist allein maßgeblich, wie viele Angehörige dieser Personengruppe im Betrieb oder in der Dienststelle beschäftigt sind.
Das Bundesarbeitsgericht hat diesen Grundsatz ausdrücklich bestätigt. Nach seiner Rechtsprechung knüpft § 177 Abs. 1 Satz 1 SGB IX bewusst nicht an die Zahl aller Beschäftigten, sondern ausschließlich an die Zahl der schwerbehinderten oder gleichgestellten Menschen an (BAG, Beschluss vom 19.10.2022 – 7 ABR 27/21).
Die Mindestzahl muss nur im Zeitpunkt der Wahl vorliegen
Lange Zeit war umstritten, ob die Mindestzahl von fünf schwerbehinderten oder gleichgestellten Beschäftigten lediglich bei der Wahl oder während der gesamten Amtszeit der Schwerbehindertenvertretung vorhanden sein muss.
Nach der heute maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es ausschließlich auf den Zeitpunkt der Wahl an.
Sind zu diesem Zeitpunkt mindestens fünf schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen nicht nur vorübergehend beschäftigt, kann eine Schwerbehindertenvertretung gewählt werden.
Sinkt ihre Zahl später beispielsweise durch Renteneintritt, Kündigung oder Versetzung unter fünf, bleibt die Schwerbehindertenvertretung dennoch bis zum Ablauf ihrer regelmäßigen Amtszeit im Amt.
Mit seinem Beschluss vom 19.10.2022 (7 ABR 27/21) hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich seine frühere Rechtsprechung aufgegeben, nach der die Mindestzahl voraussichtlich auch während der gesamten Amtszeit hätte bestehen müssen.
Maßgeblich ist ausschließlich die Zahl der schwerbehinderten oder gleichgestellten Beschäftigten im Zeitpunkt der Wahl. Spätere Veränderungen führen grundsätzlich nicht zu einem vorzeitigen Ende der Amtszeit der Schwerbehindertenvertretung.
Wer zählt bei der Mindestzahl mit?
Eine Schwerbehindertenvertretung wird nur gewählt, wenn in dem Betrieb oder in der Dienststelle wenigstens fünf schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen nicht nur vorübergehend beschäftigt sind (§ 177 Abs. 1 Satz 1 SGB IX).
Diese Mindestzahl ist die zentrale Voraussetzung für die Wahl. Sie entscheidet darüber, ob überhaupt eine Schwerbehindertenvertretung gewählt werden kann. In der Praxis ist dabei weniger die Zahl „fünf“ problematisch, sondern die Frage, welche Personen bei dieser Zahl mitzuzählen sind.
Gerade hier entstehen viele Fehler. Manchmal werden Beschäftigte übersehen, die mitzählen müssten. In anderen Fällen werden Personen berücksichtigt, obwohl sie rechtlich nicht zur Mindestzahl gehören. Beides kann erhebliche Folgen haben: Wird die Mindestzahl zu Unrecht verneint, unterbleibt möglicherweise eine notwendige Wahl. Wird sie zu Unrecht bejaht, kann die Wahl später angefochten werden.
Für die Mindestzahl zählen nicht alle Beschäftigten des Betriebs. Entscheidend ist allein, wie viele schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen dem Betrieb oder der Dienststelle zugeordnet sind.
Schwerbehinderte Menschen
Mitzuzählen sind zunächst alle schwerbehinderten Menschen im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX.
Schwerbehindert ist, wer einen Grad der Behinderung von wenigstens 50 hat. Dabei kommt es nicht darauf an, wodurch die Behinderung verursacht wurde, ob sie sichtbar ist oder ob sie sich im Arbeitsalltag ständig bemerkbar macht. Entscheidend ist allein, dass die Schwerbehinderteneigenschaft rechtlich festgestellt wurde.
In der Praxis erfolgt der Nachweis regelmäßig durch den Schwerbehindertenausweis oder durch den Feststellungsbescheid der zuständigen Behörde.
- Gleichgestellte Menschen
Ebenso mitzuzählen sind gleichgestellte Menschen.
Das wird in der Praxis häufig übersehen. Gleichgestellte Menschen sind Beschäftigte mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber mindestens 30, die durch Entscheidung der Agentur für Arbeit schwerbehinderten Menschen gleichgestellt wurden (§ 2 Abs. 3 SGB IX).
Für die Wahl der Schwerbehindertenvertretung werden sie bei der Mindestzahl vollständig wie schwerbehinderte Menschen behandelt. Es müssen also nicht fünf schwerbehinderte Menschen im engeren Sinne vorhanden sein. Es genügt, wenn insgesamt fünf schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen beschäftigt sind.
Für die Mindestzahl zählen schwerbehinderte und gleichgestellte Menschen gleichermaßen. Fünf schwerbehinderte Menschen mit einem GdB von mindestens 50 sind nicht erforderlich.
Ein GdB von 30 oder 40 genügt nicht allein
Nicht jeder Beschäftigte mit einem Grad der Behinderung von 30 oder 40 zählt automatisch mit.
Erforderlich ist zusätzlich die Gleichstellung durch die Agentur für Arbeit. Ein bloßer Feststellungsbescheid über einen Grad der Behinderung von 30 oder 40 genügt daher nicht.
Ein GdB von 30 oder 40 reicht für die Mindestzahl nur dann aus, wenn die Gleichstellung durch die Agentur für Arbeit ausgesprochen wurde. Ein bloßer Antrag auf Gleichstellung genügt nicht.
- Ab welchem Zeitpunkt zählt die Gleichstellung?
Maßgeblich ist, dass die Gleichstellung rechtlich wirksam ist.
Wird der Antrag auf Gleichstellung erst kurz vor der Wahl gestellt, reicht die Antragstellung allein nicht aus. Solange die Agentur für Arbeit noch nicht entschieden hat, liegt keine Gleichstellung vor. Der Beschäftigte kann dann grundsätzlich noch nicht bei der Mindestzahl berücksichtigt werden.
- Entscheidend ist die Beschäftigung im Betrieb oder in der Dienststelle
Schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen zählen nur dann mit, wenn sie dem Betrieb oder der Dienststelle tatsächlich zugeordnet sind.
Dabei kommt es nicht allein auf den Arbeitsvertrag an. Entscheidend ist die betriebliche oder dienststellenbezogene Eingliederung. Wer organisatorisch zu einem Betrieb gehört, dort geführt wird und von dort seine Weisungen erhält, zählt grundsätzlich bei diesem Betrieb mit.
Der tatsächliche Arbeitsort ist dagegen nicht ausschlaggebend.
Zu den regelmäßig bei der gesetzlichen Mindestzahl zu berücksichtigenden Personen gehören insbesondere folgende Beschäftigtengruppen: Im Folgenden wird erläutert, unter welchen Voraussetzungen sie bei der Ermittlung der gesetzlichen Mindestzahl mitzuzählen sind.
Beschäftigte im Homeoffice zählen grundsätzlich mit, wenn sie dem Betrieb organisatorisch zugeordnet sind.
Das gilt auch dann, wenn sie nur selten im Betrieb erscheinen oder ihre Tätigkeit dauerhaft von zu Hause aus erledigen. Homeoffice verändert die betriebliche Zugehörigkeit nicht.
Dasselbe gilt für mobiles Arbeiten. Wer seine Arbeit wechselnd zu Hause, unterwegs oder an anderen Orten erbringt, bleibt dennoch dem Betrieb zugeordnet, dem sein Arbeitsplatz organisatorisch angehört.
Auch Außendienstmitarbeiter zählen mit, wenn sie dem Betrieb organisatorisch zugeordnet sind.
Das betrifft beispielsweise Vertriebsmitarbeiter, Servicetechniker, Kundenberater oder Gebietsleiter. Auch wenn sie den überwiegenden Teil ihrer Arbeitszeit außerhalb des Betriebs verbringen, gehören sie weiterhin zu dem Betrieb, von dem aus sie gesteuert werden.
Auch Beschäftigte auf Montage, Baustellen oder bei Kunden bleiben regelmäßig ihrem Stammbetrieb zugeordnet.
Die Baustelle oder der Einsatzort wird dadurch nicht zum eigenen Wahlbezirk. Maßgeblich bleibt der Betrieb, der die Beschäftigten entsendet, führt und organisatorisch einsetzt.
Teilzeitbeschäftigte zählen genauso mit wie Vollzeitbeschäftigte.
Für die Mindestzahl kommt es nicht auf den Umfang der Arbeitszeit an. Auch ein schwerbehinderter oder gleichgestellter Mensch, der nur wenige Stunden pro Woche arbeitet, ist zu berücksichtigen, wenn die Beschäftigung nicht nur vorübergehend besteht.
Auch befristet beschäftigte schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen können mitzählen.
Eine Befristung schließt die Berücksichtigung nicht aus. Entscheidend ist allein, ob die Beschäftigung nicht nur vorübergehend ist. Auf diese Voraussetzung wird im Abschnitt „Was bedeutet nicht nur vorübergehend beschäftigt?“ noch gesondert eingegangen.
Grundsätzlich gilt: Ist die Beschäftigung auf eine gewisse Dauer angelegt und nicht nur kurzfristig, kann auch ein befristet Beschäftigter bei der Mindestzahl mitzählen.
Auch Beschäftigte in der Probezeit zählen grundsätzlich mit.
Die Probezeit bedeutet lediglich, dass das Arbeitsverhältnis leichter beendet werden kann. Sie ändert aber nichts daran, dass die Person im Betrieb beschäftigt und organisatorisch eingegliedert ist.
Entscheidend bleibt, ob die Beschäftigung von vornherein nur kurzfristig oder auf eine nicht nur vorübergehende Dauer angelegt ist.
Schwerbehinderte oder gleichgestellte Auszubildende können ebenfalls mitzählen.
Bei ihnen ist zu prüfen, welchem Betrieb sie organisatorisch zugeordnet sind. Wird die Ausbildung in mehreren Betrieben durchgeführt, ist regelmäßig der Stammbetrieb maßgeblich, von dem aus die Ausbildung gesteuert wird. Das Bundesarbeitsgericht hat für die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung von Auszubildenden darauf abgestellt, welchem Betrieb sie organisatorisch angehören (BAG, Beschluss vom 13.03.1991 – 7 ABR 89/89).
Beispiel
Eine schwerbehinderte Auszubildende durchläuft während ihrer Ausbildung mehrere Abteilungen an verschiedenen Standorten. Die Ausbildung wird jedoch zentral vom Hauptbetrieb geplant und gesteuert.
In diesem Fall spricht viel dafür, sie dem Hauptbetrieb zuzuordnen.
Auch leitende Angestellte zählen bei der Mindestzahl mit.
Das ist ein wichtiger Unterschied zur Betriebsratswahl. Leitende Angestellte nehmen an der Betriebsratswahl grundsätzlich nicht teil. Für die Schwerbehindertenvertretung gilt ein solcher Ausschluss jedoch nicht.
Die SBV vertritt die besonderen Belange aller schwerbehinderten und gleichgestellten Menschen im Betrieb. Dazu können auch leitende Angestellte gehören.
Wird ein schwerbehinderter oder gleichgestellter Mensch in mehreren Betrieben beschäftigt, kann er grundsätzlich dort berücksichtigt werden, wo jeweils eine nicht nur vorübergehende Beschäftigung besteht.
Das betrifft etwa Beschäftigte, die mit mehreren Arbeitsverhältnissen oder aufgrund einer festen organisatorischen Zuordnung in unterschiedlichen Betrieben tätig sind.
In solchen Fällen muss sorgfältig geprüft werden, ob eine echte betriebliche Eingliederung in mehreren Betrieben vorliegt oder ob lediglich ein gelegentlicher Einsatz erfolgt.
Schwerbehinderte oder gleichgestellte Beschäftigte in Elternzeit zählen grundsätzlich mit.
Während der Elternzeit ruht zwar die Arbeitspflicht. Das Arbeitsverhältnis besteht aber fort. Die betriebliche Zugehörigkeit geht durch die Elternzeit nicht verloren.
Das gilt auch dann, wenn die Elternzeit länger dauert. Solange das Arbeitsverhältnis besteht und keine endgültige Lösung vom Betrieb eingetreten ist, bleibt die Person dem Betrieb zugeordnet.
Auch Beschäftigte im Mutterschutz zählen mit.
Die Mutterschutzfristen führen nur zu einer vorübergehenden Unterbrechung der Arbeitsleistung. Das Arbeitsverhältnis und die betriebliche Eingliederung bestehen fort.
Auch langzeiterkrankte schwerbehinderte oder gleichgestellte Beschäftigte zählen grundsätzlich mit.
Eine längere Erkrankung beendet nicht die Betriebszugehörigkeit. Solange das Arbeitsverhältnis fortbesteht und eine Rückkehr nicht endgültig ausgeschlossen ist, bleibt die Person dem Betrieb zugeordnet.
Gerade bei länger erkrankten Beschäftigten wird in der Praxis häufig vorschnell angenommen, sie seien nicht mehr mitzuzählen. Das ist regelmäßig falsch.
Beschäftigte, die sich in einem Betrieblichen Eingliederungsmanagement nach § 167 Abs. 2 SGB IX befinden, zählen selbstverständlich mit.
Das BEM dient gerade dazu, die Beschäftigung zu erhalten und eine Rückkehr oder Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Die Teilnahme am BEM ändert daher nichts an der betrieblichen Zugehörigkeit.
Auch während einer stufenweisen Wiedereingliederung bleibt die betriebliche Zuordnung grundsätzlich bestehen.
Die Wiedereingliederung soll die Rückkehr an den Arbeitsplatz ermöglichen. Sie führt deshalb nicht dazu, dass die betreffende Person bei der Mindestzahl außer Betracht bleibt.
Bei Altersteilzeit im Blockmodell ist zu unterscheiden.
Während der Arbeitsphase arbeitet der Beschäftigte weiterhin im Betrieb. Er ist in die betriebliche Organisation eingebunden und zählt daher grundsätzlich mit.
Anders ist die Freistellungsphase zu beurteilen. Darauf wird im Abschnitt „Wer zählt nicht mit?“ näher eingegangen.
Für die Mindestzahl kann in besonderen Konstellationen auch eine Person mitzählen, die nicht in einem klassischen Arbeitsverhältnis zum Betrieb steht.
Entscheidend ist dann, ob sie tatsächlich in die Arbeitsorganisation eingegliedert ist. Das Bundesarbeitsgericht hat klargestellt, dass es für die Mindestzahl nicht zwingend auf ein Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne ankommt, sondern auf die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb (BAG, Beschluss vom 16.04.2003 – 7 ABR 27/02).
Das betrifft insbesondere Menschen, die im Rahmen beruflicher Rehabilitationsmaßnahmen in einem Betrieb eingesetzt werden.
Beispiel
Eine schwerbehinderte Person wird über einen Rehabilitationsträger dauerhaft in einem Betrieb eingesetzt. Sie arbeitet täglich im Team mit, erhält Arbeitsanweisungen und ist in die Arbeitsabläufe eingebunden.
Auch wenn kein Arbeitsvertrag mit dem Betrieb besteht, kann sie bei der Mindestzahl zu berücksichtigen sein.
Mindestzahl und Wahlrecht sind nicht dasselbe
Gerade bei Sondergruppen ist wichtig: Die Frage, wer bei der Mindestzahl mitzählt, ist nicht identisch mit der Frage, wer später wählen darf.
Für die Mindestzahl kann die tatsächliche Eingliederung entscheidend sein. Für das aktive Wahlrecht gelten dagegen eigene Voraussetzungen.
Es kann daher Fälle geben, in denen eine Person bei der Mindestzahl berücksichtigt wird, aber selbst nicht wahlberechtigt ist.
Wer zählt nicht mit?
Grundsätzlich sind alle schwerbehinderten oder gleichgestellten Menschen bei der Ermittlung der gesetzlichen Mindestzahl zu berücksichtigen, sofern sie dem Betrieb oder der Dienststelle zugeordnet und nicht nur vorübergehend beschäftigt sind.
Hiervon gibt es jedoch einige wichtige Ausnahmen. Sie beruhen überwiegend darauf, dass die betreffenden Personen entweder nicht Beschäftigte des Betriebs sind oder nicht (mehr) in die betriebliche Organisation eingegliedert sind.
Gerade diese Ausnahmen führen in der Praxis immer wieder zu Unsicherheiten. Deshalb sollte der Wahlvorstand – beziehungsweise im vereinfachten Wahlverfahren die zur Wahl einladenden Personen – jede dieser Fallgruppen sorgfältig prüfen.
Die wichtigste Ausnahme betrifft Beschäftigte in der Freistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell.
Bei dieser Form der Altersteilzeit wird die Arbeitszeit in zwei Abschnitte aufgeteilt. Während der Arbeitsphase arbeitet der Beschäftigte weiterhin in vollem Umfang. Anschließend folgt die Freistellungsphase. In dieser Zeit besteht das Arbeitsverhältnis zwar rechtlich fort, der Beschäftigte erbringt jedoch keine Arbeitsleistung mehr und kehrt regelmäßig auch nicht mehr an seinen Arbeitsplatz zurück.
Das Bundesarbeitsgericht hat bereits früh entschieden, dass schwerbehinderte oder gleichgestellte Beschäftigte während dieser Freistellungsphase nicht mehr bei der Mindestzahl berücksichtigt werden (BAG, Beschluss vom 16.04.2003 – 7 ABR 53/02).
Zur Begründung stellt das Gericht nicht auf das Fortbestehen des Arbeitsvertrages ab, sondern auf die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb.
Während der Freistellungsphase
- erhält der Beschäftigte keine Arbeitsaufträge mehr,
- nimmt nicht mehr am betrieblichen Arbeitsleben teil,
- ist nicht mehr in die Arbeitsorganisation eingebunden und
- kehrt regelmäßig auch nicht mehr in den Betrieb zurück.
Gerade diese tatsächliche Eingliederung bildet jedoch die Grundlage für die Wahl einer Schwerbehindertenvertretung.
Merke
Arbeitsphase: zählt mit.
Freistellungsphase: zählt grundsätzlich nicht mehr mit.
Immer häufiger werden Arbeiten durch Fremdfirmen ausgeführt.
Reinigungskräfte, Sicherheitsdienste, IT-Spezialisten oder Logistikunternehmen arbeiten oftmals dauerhaft auf dem Betriebsgelände des Auftraggebers. Für die Beschäftigten ist häufig kaum erkennbar, dass sie verschiedenen Arbeitgebern angehören.
Für die Wahl der Schwerbehindertenvertretung ist dies jedoch von entscheidender Bedeutung.
Werkvertragsbeschäftigte stehen in einem Arbeitsverhältnis zu ihrem eigenen Arbeitgeber. Sie werden lediglich aufgrund eines zwischen den Unternehmen geschlossenen Werkvertrages im Betrieb des Auftraggebers tätig.
Sie gehören deshalb grundsätzlich nicht zum Betrieb des Auftraggebers.
Auch wenn sie täglich mit der Stammbelegschaft zusammenarbeiten, dieselben Arbeitsmittel benutzen oder dieselbe Arbeitskleidung tragen, werden sie bei der Mindestzahl des Einsatzbetriebs regelmäßig nicht berücksichtigt.
Beispiel
Ein Krankenhaus hat die gesamte Gebäudereinigung an ein externes Unternehmen vergeben. Mehrere Reinigungskräfte sind schwerbehindert.
Diese Beschäftigten zählen nicht bei der Mindestzahl des Krankenhauses mit, sondern gehören zum Betrieb ihres eigenen Arbeitgebers.
In größeren Unternehmen werden Beschäftigte gelegentlich dauerhaft einem anderen Betrieb zugewiesen oder abgeordnet.
Hier stellt sich die Frage, welchem Betrieb sie für die Wahl der Schwerbehindertenvertretung zuzurechnen sind.
Maßgeblich ist wiederum die tatsächliche organisatorische Eingliederung.
Erfolgt die Beschäftigung dauerhaft in einem anderen Betrieb und sind die Beschäftigten vollständig in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert, spricht vieles dafür, sie auch diesem Betrieb zuzuordnen.
Vorübergehende Einsätze oder kurzfristige Abordnungen ändern die betriebliche Zuordnung dagegen regelmäßig nicht.
Die Berücksichtigung schwerbehinderter oder gleichgestellter Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der gesetzlichen Mindestzahl ist etwas kompliziert.
Ausgangspunkt ist § 177 Abs. 1 Satz 1 SGB IX. Danach kommt es darauf an, wie viele schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen im Betrieb beschäftigt sind. Das Gesetz regelt jedoch nicht ausdrücklich, ob hierzu auch Leiharbeitnehmer gehören.
Eine wichtige Orientierung bietet die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsratswahl. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 13.03.2013 (7 ABR 69/11) entschieden, dass Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Belegschaftsstärke mitzuzählen sind, wenn ihr Einsatz auf einem in der Regel bestehenden Personalbedarf beruht. Nicht entscheidend ist also der vorübergehende Einsatz einzelner Leiharbeitnehmer, sondern ob der Betrieb dauerhaft auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern angewiesen ist.
Diese Grundsätze werden in der Literatur auf die Wahl der Schwerbehindertenvertretung übertragen. Allerdings ist dabei auf die Besonderheiten des § 177 SGB IX Rücksicht zu nehmen. Maßgeblich ist nicht, ob der Betrieb regelmäßig Leiharbeitnehmer beschäftigt, sondern ob regelmäßig schwerbehinderte oder gleichgestellte Leiharbeitnehmer zur Deckung eines dauerhaften Personalbedarfs eingesetzt werden. Nur dann können sie bei der Ermittlung der Mindestzahl berücksichtigt werden.
Beispiel
Ein Produktionsbetrieb beschäftigt aufgrund eines dauerhaft bestehenden Personalbedarfs fortlaufend Leiharbeitnehmer. Unter ihnen befinden sich regelmäßig schwerbehinderte oder gleichgestellte Leiharbeitnehmer, die über längere Zeiträume im Betrieb eingesetzt werden. Diese können bei der Ermittlung der Mindestzahl nach § 177 Abs. 1 Satz 1 SGB IX berücksichtigt werden.
Anders liegt der Fall, wenn zwar ständig Leiharbeitnehmer eingesetzt werden, schwerbehinderte oder gleichgestellte Leiharbeitnehmer jedoch nur vereinzelt oder kurzfristig im Betrieb tätig sind. In diesem Fall fehlt es an einer regelmäßigen Beschäftigung dieser Personengruppe.
Die Schwerbehindertenvertretung ist die Interessenvertretung der Beschäftigten.
Der Arbeitgeber selbst gehört nicht zu diesem Personenkreis.
Auch wenn der Inhaber eines Unternehmens oder ein Einzelunternehmer schwerbehindert ist, wird er deshalb bei der gesetzlichen Mindestzahl nicht berücksichtigt.
Dasselbe gilt grundsätzlich für Organmitglieder juristischer Personen, etwa Geschäftsführer einer GmbH oder Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, soweit sie nicht als Beschäftigte im Sinne des SGB IX anzusehen sind.
Heimarbeiter werden nach überwiegender Auffassung ebenfalls nicht berücksichtigt.
Sie erbringen ihre Arbeitsleistung regelmäßig außerhalb der betrieblichen Organisation und sind deshalb nicht in gleicher Weise in den Betrieb eingegliedert wie Beschäftigte, die ihre Tätigkeit innerhalb der Betriebsorganisation verrichten.
Auch wenn Heimarbeiter arbeitsrechtlich besonderen Schutz genießen, gehören sie für die Ermittlung der Mindestzahl grundsätzlich nicht zum Betrieb im Sinne des § 177 SGB IX.
Teilnehmer an Arbeitsgelegenheiten nach § 16d SGB II werden ebenfalls nicht mitgezählt.
Sie stehen regelmäßig nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Einsatzbetrieb und gehören deshalb grundsätzlich nicht zu den Beschäftigten, für die eine Schwerbehindertenvertretung gewählt wird.
Was bedeutet „nicht nur vorübergehend beschäftigt“?
Die Mindestzahl von fünf schwerbehinderten oder gleichgestellten Menschen ist nur dann erreicht, wenn diese Personen nicht nur vorübergehend beschäftigt sind (§ 177 Abs. 1 Satz 1 SGB IX).
Damit stellt das Gesetz klar, dass kurzfristige Beschäftigungen bei der Errichtung einer Schwerbehindertenvertretung grundsätzlich außer Betracht bleiben.
Maßgeblich ist die Acht-Wochen-Grenze
Das Gesetz nennt keine feste Zeitgrenze. Nach heute überwiegender Auffassung ist auf § 156 Abs. 3 SGB IX zurückzugreifen. Danach zählt eine Beschäftigung, wenn sie auf wenigstens acht Wochen angelegt ist (z.B. LPK-SGB IX/Düwell SGB IX § 177 Rn. 25).
Eine frühere Auffassung verlangte eine Beschäftigungsdauer von mindestens sechs Monaten. Diese Ansicht überzeugt heute nicht mehr, weil sie an eine überholte Fassung des früheren Schwerbehindertengesetzes anknüpft. Mit dem SGB IX wurde diese frühere Sechs-Monats-Grenze nicht übernommen. Zudem zeigt § 7 Satz 2 BetrVG, dass der Gesetzgeber auch deutlich kürzere Zeiträume für ausreichend hält: Leiharbeitnehmer haben bereits dann das aktive Wahlrecht zur Betriebsratswahl, wenn ihr Einsatz länger als drei Monate vorgesehen ist.
Jörg Reiniger ist Experte für die strategische und rechtssichere Weiterentwicklung von Betriebsrats-, Personalrats- und SBV-Arbeit. Seit vielen Jahren konzipiert und entwickelt er Seminar- und Kongressformate für Arbeitnehmervertretungen und begleitet Gremien bei der professionellen Organisation ihrer Arbeit. Seine besondere Stärke liegt in der Verbindung von juristischer Präzision, praxisnaher Umsetzbarkeit und struktureller Organisationsentwicklung. Er denkt Gremienarbeit nicht nur rechtlich, sondern strategisch – von der Beschlussfassung bis zur nachhaltigen Ausrichtung der Amtszeit.
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