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Freistellung von Betriebsratsmitgliedern nach § 38 BetrVG


Wie viele Betriebsratsmitglieder sind von der Arbeit freizustellen?

Die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder ergibt sich § 38 BetrVG:

Betriebsgröße (Arbeitnehmer)Mindestfreistellung
200 bis 5001
501 bis 9002
901 bis 15003
1.501 bis 2.0004
2.001 bis 3.0005

Diese Tabelle wird wie folgt fortgeschrieben:

  • Von 3.001 bis 9.000: Je weitere volle tausend Arbeitnehmer eine weitere Freistellung.
  • In Betrieben mit über 10.000 Arbeitnehmern für je angefangene weitere 2.000 Arbeitnehmer eine weitere Freistellung.

Wird bei der Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder auf Vollzeitkräfte abgestellt?

Abzustellen ist bei der Anzahl der Freistellungen auf die Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten (Fitting, BetrVG, § 38 Rn. 12b f.). Das heißt: Wenn dem Betriebsrat eine Freistellung zusteht, steht ihm eine Freistellung im Umfang einer betrieblichen Vollarbeitszeit zu. Wenn der Betriebsrat eine Teilzeitkraft freistellt oder eine Vollzeitkraft nur für einen Teil der Arbeitszeit freigestellt werden soll, ist das Freistellungsvolumen noch nicht ausgeschöpft.

Beispiel:

Im Betrieb beträgt die Dauer der Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten 40 Stunden. Steht dem Betriebsrat hier eine Freistellung zu, bedeutet das, dass ihm eine Freistellung im Umfang von 40 Stunden zusteht. Wird zum Beispiel eine Teilzeitkraft für die Dauer von 20 Stunden freigestellt, steht dem Betriebsrat noch eine Freistellung im Umfang von 20 Stunden zu. Hier würde die Vollfreistellung in zwei Teilfreistellungen aufgeteilt.

Werden Teilzeitbeschäftigte bei der Anzahl der Beschäftigten voll mitgezählt?

Ja. Bei der Berechnung sind alle im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer nach Köpfen zu zählen. Da eine Betrachtung nach Köpfen erfolgt, werden Teilzeitarbeitnehmer nicht nach der Quote ihrer Arbeitszeit berücksichtigt, sondern zählen in vollem Umfang (siehe z.B. LAG Saarland, vom 04.07.2001 - 2 TaBV 2/01).

Werden Leiharbeitnehmer bei der Anzahl der Beschäftigten mitgezählt?

Nach § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG sind Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen, soweit Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern voraussetzen. Damit sind Leiharbeitnehmer bei der nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG für die Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke mitzuzählen.

Es kommt aber auf die „in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer“ an. Maßgeblich ist die normale Beschäftigtenzahl, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen, wenn sie unmittelbar bevorsteht. Künftige Veränderungen der Arbeitnehmerzahl, die nicht unmittelbar bevorstehen, können allenfalls eine spätere Anpassung der Zahl der Freizustellenden bedingen (LAG Rheinland-Pfalz, vom 14.05.2013 – 6 SaGa 2/13).

Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, d.h. länger als sechs Monate, beschäftigt werden.

Kommen Freistellungen auch in Betracht, wenn die Zahlenstaffel des § 38 BetrVG nicht erreicht wird?

Die in § 38 BetrVG enthaltene Zahlenstaffel ist nur die Mindestgrenze, von der an der Betriebsrat in jedem Fall die entsprechende Anzahl von Freistellungen beschließen kann! Es ist aber auch möglich, bei weniger als 200 Arbeitnehmern ein Betriebsratsmitglied freizustellen oder in größeren Betrieben mehr Betriebsratsmitglieder als die in § 38 BetrVG genannte Anzahl.

Beispiel:

Ein Betrieb mit 170 Beschäftigten besteht aus vielen, weit auseinander liegenden Filialen. Die Praxis hat gezeigt, dass die Mitarbeiter häufig die Unterstützung des Betriebsrats benötigen, deshalb muss der Betriebsrat die Filialen regelmäßig aufsuchen. Dies führt im betrieblichen Ablauf immer wieder zu Problemen, da die häufigen Abwesenheiten der Betriebsratsmitglieder nur schwer von den jeweiligen Vorgesetzten geplant werden können.

Dies könnte ein Beispiel für einen Betrieb sein, in dem aufgrund der konkreten Gegebenheiten eine komplette Freistellung erforderlich und letztlich für beide Seiten auch sinnvoll sein könnte.

Wie muss der Betriebsrat die gewünschte Freistellung begründen, wenn die Zahlenstaffel des § 38 BetrVG nicht erreicht ist?

Möchte ein Betriebsrat mehr Mitglieder als die im Gesetz genannte Anzahl komplett freistellen lassen, muss er in einem entsprechenden Beschluss allerdings eine umfassende Begründung liefern, weshalb er eine über § 38 BetrVG hinausgehende Freistellung für erforderlich hält. Können sich Betriebsrat und Arbeitgeber nicht einigen, gibt es relativ hohe Anforderungen an die Begründung des Betriebsrats. In einer Entscheidung hat das LAG Rheinland-Pfalz (LAG Rheinland-Pfalz, vom 16.07.2015 - 5 TaBV 5/15) ausführlich beschrieben, welche Anforderungen an eine Begründung für eine über die Staffel des § 38 BetrVG hinausgehende Freistellung zu stellen sind:

  • Der Betriebsrat muss substantiiert darlegen, warum die Arbeitsbelastung des gesamten Betriebsrats in zeitlicher Hinsicht derart erhöht ist, dass eine (zusätzliche) generelle und völlige Freistellung eines Betriebsratsmitglieds für die gesamte Amtszeit erforderlich ist.
  • Der Betriebsrat muss erläutern, warum die Möglichkeit konkreter, einzelner Arbeitsbefreiungen nach § 37 Abs. 2 BetrVG nicht ausreicht, um alle erforderlichen Betriebsratsaufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen.
  • Der Betriebsrat muss die besonderen Umstände so detailliert beschreiben, dass die sich hieraus voraussichtlich ergebenden organisatorischen und zeitlichen Belastungen zumindest bestimmbar werden.
  • Es muss erkennbar werden, dass die Notwendigkeit der Freistellung für die gesamte (Rest-) Dauer der Amtszeit besteht, denn es muss gerade die pauschale Freistellung nach Art und Umfang des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung der dem Betriebsrat obliegenden Aufgaben erforderlich sein.
  • Bei besonderen Belastungen des freigestellten Betriebsratsmitglieds durch Aufgaben im Gesamtbetriebsrat, muss dargelegt werden, inwieweit der Betriebsrat durch betriebsratsinterne Umverteilung von Aufgaben bereits die Optimierungsmöglichkeiten für die Organisation der Betriebsratsarbeit ausgeschöpft hat.

Fazit:

Eine Freistellung jenseits der Zahlenstaffel ist möglich, setzt aber an die Begründung durch den Betriebsrat sehr hohe Anforderungen.

Akzeptiert der Arbeitgeber einen entsprechenden Beschluss des Betriebsrats über eine über die Mindestgrenzen hinausgehende Freistellung nicht, kann der Betriebsrat versuchen, die Freistellung durch ein Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht durchsetzen.

Kommen auch Teilfreistellungen in Betracht?

Statt der völligen Freistellung eines Mitgliedes kann der Betriebsrat gem. § 38 Abs. 1 Satz 3 BetrVG auch eine Teilfreistellung von mehreren Betriebsratsmitgliedern beschließen. Dabei dürfen diese zusammengenommen den Umfang der Mindestvollfreistellungen nicht überschreiten.

Teilfreistellungen können in zwei unterschiedlichen Varianten vorkommen:

  • Eine Teilfreistellung liegt vor, wenn eine Teilzeitkraft voll freigestellt wird. Hier wird das Arbeitszeitvolumen einer Vollzeitkraft nicht voll ausgeschöpft
  • Eine Teilfreistellungen liegt auch vor, wenn sich ein Arbeitnehmer nicht für seine gesamte Arbeitszeit freistellen lässt. 

Praxis-Hinweis:

Teilfreigestellte Betriebsratsmitglieder sehen häufig den Vorteil, dass sie in ihrem eigentlichen Beruf leichter den Anschluss halten können und nicht so schwer getroffen werden, wenn sie ihre Freistellung wieder verlieren, möglicherweise erst nach mehreren Amtszeiten. Teilfreistellungen werden hier als weniger einschneidender Schritt betrachtet. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass Teilfreistellungen ganz häufig zu einer nicht zu unterschätzenden Doppelbelastung führen. Das Zeitbudget kann, je nach Arbeitsbelastung im Betriebsrat, schnell aufgebraucht sein. Häufig wird auch der freiwerdende Stellenanteil nicht neu besetzt, was zu Konflikten mit den Arbeitskollegen führt.

Wie erfolgt die Wahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder?

Der Gesetzgeber hat nur teilweise Vorgaben für die Wahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder gemacht. Gem. § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG werden die freizustellenden Betriebsratsmitglieder nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt. Gem. § 38 Abs. 2 Satz 2 BetrVG erfolgt die Wahl im Wege der Mehrheitswahl, wenn nur ein Betriebsratsmitglied freizustellen ist. Weiterhin regelt § 38 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, dass Freistellungen auch als Teilfreistellungen vorgenommen werden können.

Muss der Betriebsrat vor der Wahl der Freigestellten mit dem Arbeitgeber über die Freistellungen beraten?

Ja. Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG werden die freizustellenden Betriebsratsmitglieder „nach Beratung mit dem Arbeitgeber“ vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl gewählt. Die Beratung hat im Vorfeld der Wahl stattzufinden.

Die Beratung sollte erfolgen, sobald die jeweiligen Kandidaten oder Listen für die Wahl der Freigestellten aufgestellt sind. Dann steht auch fest, ob das jeweils vorgeschlagene Betriebsratsmitglied für eine Voll- oder eine Teilfreistellung kandidiert. Aufgrund der Mehrheitsverhältnissen im Betriebsrat wird dann häufig absehbar sein, auf welche Wahlbewerber die Freistellungen entfallen werden. Es ist dem Arbeitgeber damit möglich, schon vor der Wahl auf betriebliche Belange im Zusammenhang mit den Freistellungen hinzuweisen (siehe dazu auch BAG, vom 24.03.2021 - 7 ABR 6/20).

Die Beratung soll dem Arbeitgeber vor der Freistellungswahl Gelegenheit geben, etwaige Bedenken gegen die Freistellung bestimmter Betriebsratsmitglieder äußern zu können.

An der Beratung muss der gesamte Betriebsrat teilnehmen. Eine Beratung nur mit dem Vorsitzenden oder einzelnen Betriebsratsmitgliedern reicht nicht aus (BAG, vom 29.04.1992 - 7 ABR 74/91). Die Beratung muss vielmehr in einer ordnungsgemäß einberufenen Sitzung mit dem gesamten Betriebsrat erfolgen. Das Beratungserfordernis konkretisiert das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat und sollte auf alle Fälle beachtet werden.

Nach der Rechtsprechung des BAG handelt es sich bei der Beratungspflicht jedoch nicht um eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren. Ein Unterlassen der Beratung führt deshalb weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit der Freistellungswahl (BAG, vom 22.11.2017 – 7 ABR 26/16).

Muster: Einladung zur Besprechung über geplante Freistellung(en)

Darf der Betriebsrat Freigestellte wählen, gegen die der Arbeitgeber Bedenken oder Einwände geäußert hat?

Ja. Zwar haben der Betriebsrat und seine Mitglieder in der Beratung geäußerte Bedenken des Arbeitgebers nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zur Kenntnis zu nehmen und bei ihrer Wahlentscheidung in Betracht zu ziehen. Die Betriebsratsmitglieder sind aber nicht gehindert, ein Betriebsratsmitglied zu wählen, gegen dessen Wahl der Arbeitgeber bei der Beratung (ggf. sogar berechtigte) Bedenken geäußert hat. Sie sind vielmehr bei ihrer in geheimer Wahl zu treffenden Auswahlentscheidung frei (BAG, vom 22.11.2017 – 7 ABR 26/16).

Muss der Betriebsrat vor der Wahl der Freistellungen über Teilfreistellungen abstimmen?

Nein. Nach der Rechtsprechung des BAG erfordert die Wahl von teilweise freizustellenden Betriebsratsmitgliedern keinen vorherigen Beschluss des Betriebsrats darüber, ob und in welchem Umfang Teilfreistellungen vorgenommen werden (BAG, vom 24.03.2021 - 7 ABR 6/20; a.A. noch die Vorinstanz LAG Baden-Württemberg, vom 03.12.2019 - 15 TaBV 5/18 und bislang h.M.).

Wie erfolgt die Aufstellung der Kandidaten für die Freistellungen

Für die Wahl der Freigestellten müssen die Betriebsratsmitglieder zunächst Wahlvorschläge einreichen. Für die Einreichung der Wahlvorschläge gibt es kein Mindestquorum, so dass auch ein einzelnes Betriebsratsmitglied einen Wahlvorschlag unterbreiten kann. Jedes Betriebsratsmitglied kann dabei auch sich selbst vorschlagen.

Wenn mehrere Betriebsratsmitglieder freizustellen sind, ist bei der Einreichung eines Wahlvorschlags klarzustellen, ob es sich um einen gesonderten Wahlvorschlag (eigene Liste) oder um die Ergänzung eines bereits vorliegenden Wahlvorschlags handelt. Das hat der Betriebsratsvorsitzende ausdrücklich zu erfragen.

Die Kandidatur setzt das Einverständnis des vorgeschlagenen Betriebsratsmitglieds voraus, da die Mitglieder des Betriebsrats wissen müssen, dass sie jemandem die Stimme geben, der auch zur Kandidatur bereit ist. Entsprechend hat der Betriebsratsvorsitzende die Bereitschaft aller Bewerber zur Kandidatur festzustellen.

Des Weiteren müssen die Kandidaten angeben, ob sie für eine Voll- oder eine Teilfreistellung kandidieren. 

Muss die Wahl der Freigestellten in geheimer Abstimmung erfolgen?

Freizustellende Betriebsratsmitglieder sind gem. § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG in geheimer Wahl zu bestimmen. Davon darf sogar durch einstimmigen Beschluss nicht abgewichen werden. Der Grundsatz der geheimen Wahl verfolgt unter anderem den Zweck, das einzelne Betriebsratsmitglied auch faktisch nicht einem Fraktionszwang auszusetzen, der dem Betriebsverfassungsrecht ohnehin fremd ist (ArbG Düsseldorf, vom 23.09.2004 - 11 BV 84/04).

Wie erfolgt die Wahl der Freigestellten, wenn mehrere Listen für die Wahl der Freigestellten kandidieren?

Sind mehrere Freigestellte zu wählen und sind mehrere Listen aufgestellt, erfolgt die Wahl gem. § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nach den Grundsätzen der Verhältniswahl. Bei der Verhältniswahl handelt es sich um eine Listenwahl (Richardi BetrVG/Thüsing, BetrVG § 38 Rn. 32). Die Durchführung der Wahl im Wege der Verhältniswahl bei der Kandidatur mehrerer Listen ist zwingend.

Darf der Betriebsrat bei der Wahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder für jede einzelne Freistellung eine gesonderte Wahl durchführen?

Die Bestimmung des § 38 Abs. 2 BetrVG verlangt die Durchführung eines einheitlichen Wahlvorgangs nach den Grundsätzen der Verhältniswahl. Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, so erfolgt die Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl (§ 38 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Das Gesetz verwendet den Begriff „Wahl“ im Singular und erwähnt die Möglichkeit mehrerer Wahlgänge nicht. Schon wegen des eindeutigen Wortlauts des Gesetzes ist die Wahl in einem einheitlichen Wahlgang durchzuführen.

Zudem ist mit dem durch § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG bezweckten Minderheitenschutz nicht vereinbar, da bei der Durchführung der Freistellungswahl in getrennten Wahlgängen die Stimmen der Minderheit an Gewicht verlieren würden. Im Extremfall der Aufteilung der Wahl in so viele Wahlgänge wie Freistellungen vorzunehmen sind, wäre die Freistellungswahl im Ergebnis eine reine Mehrheitswahl. Minderheiten erhielten in diesem Fall keine Freistellungen (vgl. BAG, Beschluss vom 20.06.2018 - 7 ABR 48/16). Ein Verstoß gegen den Grundsatz der einheitlichen Wahl kann zur Nichtigkeit der Wahl der Freigestellten führen (LAG Köln, vom 13.05.2020 – 11 TaBV 28/19).

Beispiel für eine unzulässige Wahl:

Einem 15-köpfigen Betriebsrat stehen 3 Freistellungen zu.

Der Betriebsrat wählt in drei getrennten Abstimmungen jeweils ein freizustellendes Betriebsratsmitglied mit der Mehrheit seiner Stimmen. Ein solches Vorgehen würde zu Nichtigkeit der Wahl der Freigestellten führen. Auch dann, wenn den Freigestellten jeweils unterschiedlichen Aufgaben vom Betriebsrat zugewiesen würden, wäre ein solches Vorgehen unrechtmäßig und die Wahl nichtig.

Wie muss die Aufstellung der Kandidatenlisten zur Wahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder erfolgen?

Für die Wahl der freigestellten Betriebsratsratsmitglieder können die Grundsätze der für die Betriebsratswahl geltenden Wahlordnung entsprechend herangezogen werden (BAG, vom 24.03.2021 - 7 ABR 6/20). Für die Aufstellung der Kandidatenlisten bedeutet das, dass gem. § 6 Abs. 3 Satz 1 WO in jeder Vorschlagsliste die einzelnen Bewerberinnen und Bewerber in erkennbarer Reihenfolge unter fortlaufender Nummer aufzuführen sind. Die jeweilige Liste hat bei der Aufstellung ihrer Wahlvorschläge zu bestimmen, ob das jeweils vorgeschlagene Betriebsratsmitglied für eine Voll- oder eine Teilfreistellung kandidiert.

Nicht zulässig wäre es, wenn Betriebsratsmitglieder, die für eine Teilfreistellung kandidieren, als Kandidatenpaare antreten. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 WO sind Vorschlagslisten ungültig, auf denen die Bewerberinnen oder Bewerber nicht in erkennbarer Reihenfolge aufgeführt sind. Die Erkennbarkeit der Reihenfolge ist von wesentlicher Bedeutung, da sich die gewählten Bewerber bei der Verhältniswahl gem. § 15 Abs. 4 WO nach der Reihenfolge ihrer Benennung auf der Vorschlagsliste bestimmen.

Wird eine Liste, auf der Kandidatenpaare aufgeführt werden, dennoch zur Wahl der Freigestellten zugelassen, führt dies zur Unwirksamkeit der Freistellungswahl (BAG, vom 24.03.2021 - 7 ABR 6/20).

Wie erfolgt die Abstimmung über die freigestellten Betriebsratsmitglieder, wenn mehrere Listen kandidieren?

Wenn die Kandidatenlisten ordnungsgemäß aufgestellt sind, müssen zunächst die Stimmzettel erstellt werden. Auf den jeweiligen Listen werden die Freistellungskandidaten der Reihe nach aufgeführt und der Liste wird ein Name gegeben. Aus diesen Listen wird ein Stimmzettel erstellt. Jedes Betriebsratsmitglied hat dann eine Stimme abzugeben, mit der es die von ihm bevorzugte Liste wählen kann.

Beispiel:

In einem 15-köpfigen Betriebsrat sollen drei Betriebsratsmitglieder voll freigestellt werden. Es kandidieren zwei Listen mit jeweils vier Bewerbern für die Wahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder. Die Namen der Bewerber der jeweiligen Listen müssen für die Erstellung des Stimmzettels unter fortlaufender Nummer untereinander aufgeführt werden. Das gilt auch für Kandidaten, die lediglich für eine Teilfreistellung kandidieren. Den Listen wird dann ein Name gegeben. Die Stimmzettel sind entsprechend der Anzahl der stimmberechtigten Betriebsratsmitglieder zu vervielfältigen. Jedes Betriebsratsmitglied kann dann für „seine“ Liste eine Stimme abgeben, indem es ein Kreuz neben die Liste setzt.

Liste 1 ABC                                        

1.      Hans (voll)                                               

2.      Gerda (voll)                                                         

3.      Siggi (voll)                                   

4.      Emma (voll)                                                        

Liste 2 XYZ

1.      Sandra (voll)

2.      Klaus (voll)

3.      Leander (voll)

4.      Theo (voll)

Wie werden bei Listenwahl die freizustellenden Betriebsratsmitglieder ermittelt?

Bei der Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder ist das d’Hondtsche Höchstzahlverfahren ist anzuwenden.

Ausgehend von unserem Beispiel, gehen wir von der folgenden Stimmenverteilung aus:

Beispiel:

In einem 15-köpfigen Betriebsrat sollen 3 Betriebsratsmitglieder voll freigestellt werden. Liste 1 erhält 9 Stimmen und Liste 2 erhält 6 Stimmen.

 

Liste 1 ABC                             Liste 2 XYZ                 

9 : 1 = 9                                   6 : 1 = 6

9 : 2 = 4,5                             6 : 2 = 3

9 : 3 = 3                                 6 : 2 = 2

9 : 4 = 2,25                              6 : 4 = 1,5

Damit entfallen auf die Liste 1 zwei Vollzeit-Sitze und auf Liste 2 entfällt ein Vollzeit-Sitz.

Würden es bei allen Kandidaten um Vollzeitfreistellungen gehen, wären also Hans, Gerda von Liste 1 und Sandra von Liste 2 gewählt.

Würden sich nicht alle Kandidaten um Vollzeitfreistellung bewerben, würde bei der Aufteilung der Teilfreistellungen derjenigen Vorschlagsliste das Bestimmungsrecht zustehen, der die Vollfreistellung zufallen würde (BAG, vom 24.03.2021 - 7 ABR 6/20).

Würde sich in unserem Beispiel etwa der Kandidat Hans von Liste 1 nur für eine Teilfreistellung von 50% einer Vollzeitstelle bewerben, stünde der Liste 1 noch eine zusätzliche Freistellung im Umfang von 50% zu. In unserem Fall würde der nächste Sitz auf Siggi entfallen. Auch wenn Siggi sich nur für eine Vollfreistellung beworben hätte, müsste er zunächst gefragt werden, ob er auch bereit ist, anstelle einer Vollfreistellung eine Teilfreistellung anzunehmen. Würde er ablehnen, ginge der Platz auf die nächste nach ihm aufgeführte Bewerberin Emma. Wäre auch Emma nicht bereit, eine Teilfreistellung anzunehmen, ginge der Platz auf Liste 1 über.

Wann erfolgt die Wahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder im Wege der Mehrheitswahl?

Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, erfolgt die Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl. Das Gleiche gilt, wenn nur ein Betriebsratsmitglied freizustellen ist.

Wie erfolgt die Wahl, wenn im Wege der Mehrheitswahl abgestimmt wird?

Es ist zu klären, ob das jeweils vorgeschlagene Betriebsratsmitglied für eine Voll- oder eine Teilfreistellung kandidiert. Dann müssen die Kandidaten untereinander auf einen Stimmzettel geschrieben werden, der dann entsprechend zu vervielfältigen ist.

Jedes abstimmende Betriebsratsmitglied hat dann so viele Stimmen, wie Vollzeitfreistellungen zu wählen sind.

Beispiel:

In einem 15-köpfigen Betriebsrat sollen drei Betriebsratsmitglieder voll freigestellt werden. Es kandidiert eine Liste mit acht Bewerbern für die Wahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder.

 

Liste der Bewerber für die Freistellungen:

Hans (voll)

Gerda (voll)

Siggi (voll)

Emma (voll)

Sandra (voll)

Klaus (voll)

Leander (voll)

Theo (voll)

Jedes Betriebsratsmitglied hat in unserem Fall drei Stimmen (weil dem Betriebsrat drei Vollzeitfreistellungen zustehen), die es durch ein Kreuz hinter „seinen“ Kandidaten vergeben kann.

Wie werden bei der Mehrheitswahl die freizustellenden Betriebsratsmitglieder ermittelt?

Gewählt sind dann die Kandidaten, die die meisten Stimmen erzielt haben. Ausgehend von unserem Beispiel, gehen wir von der folgenden Stimmenverteilung aus:

Beispiel:

In einem 15-köpfigen Betriebsrat sollen drei Betriebsratsmitglieder voll freigestellt werden.

 

Hans               9

Gerda             8

Siggi                6

Emma             5

Sandra            7

Klaus               4

Leander          2

Theo                4

Würden es bei allen Kandidaten um Vollzeitfreistellungen gehen, wären also Hans, Gerda und Sandra gewählt.

Würden sich nicht alle Kandidaten um Vollzeitfreistellung bewerben, stünde entsprechend dem Kandidaten mit der nächsthöheren Stimmenzahl eine entsprechende Teilfreistellung zu.

Würde sich in unserem Beispiel etwa der Kandidat Hans nur für eine Teilfreistellung von 50% einer Vollzeitstelle bewerben, stünde dem Kandidaten Sigi, der nächsthöhere Stimmenzahl erzielt hat, eine Freistellung im Umfang von 50% zu. 

Auch wenn Siggi sich nur für eine Vollfreistellung beworben hätte, müsste er zunächst gefragt werden, ob er auch bereit ist, anstelle einer Vollfreistellung eine Teilfreistellung anzunehmen. Würde er ablehnen, ginge der Platz auf die Bewerberin mit der nächsthöheren Stimmenzahl (Emma).

Gibt es auch Ersatzfreistellungen für die freigestellten Betriebsratsmitglieder?

Für die Frage, ob und wann Ersatzfreistellungen in Betracht kommen, kommt es zunächst einmal darauf an, ob ein freigestelltes Betriebsratsmitglied vorübergehend ausfällt (Urlaub, Schulung, Krankheit etc.) oder ob es endgültig aus der Freistellung bzw. aus dem Betriebsratsamt ausscheidet.

Wie erfolgt die Ersatzfreistellung für endgültig ausscheidende freigestellte Betriebsratsmitglieder?

Im Laufe der Amtszeit des Betriebsrats kann es dazu kommen, dass ein freigestelltes Betriebsratsmitglied aus der Freistellung ausscheidet. Das kann daran liegen, dass es aus dem Betrieb ausscheidet, das Betriebsratsamt niederlegt oder nicht mehr freigestellt sein möchte. Dann stellt sich die Frage, wie dieser Platz wieder neu zu besetzen ist. Das hängt zunächst einmal davon ab, wie die Freigestellten gewählt wurden.

Für den Fall des Ausscheidens eines im Wege der Verhältniswahl in die Freistellung gewählten Betriebsratsmitglieds ist in entsprechender Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG das ersatzweise freizustellende Mitglied derjenigen Vorschlagsliste zu entnehmen, der das zu ersetzende Mitglied angehörte (BAG, vom 21.02.2018 - 7 ABR 54/16).

Scheidet in unserem Beispiel von oben also ein freigestelltes Betriebsratsmitglied von Liste 1 aus, rückt der nächste auf der Liste 1 stehende Bewerber nach. Bei einem ausgeschiedenen teilfreigestellten Betriebsratsmitglied wird ein Platz für eine Teilfreistellung frei.

Ist die Liste erschöpft oder ist kein Bewerber zu einer entsprechenden Freistellung bereit, ist für das ausgeschiedene freigestellte Betriebsratsmitglied nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl ein neuer Freigestellter zu wählen.

Der „Nachrücker“ ist nicht in analoger Anwendung von § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG der Vorschlagsliste zu entnehmen, auf die bei der ursprünglichen Freistellungswahl die nächste Höchstzahl entfallen wäre (BAG, vom 21.02.2018 - 7 ABR 54/16).

Für den Fall des Ausscheidens eines im Wege der Mehrheitswahl in die Freistellung gewählten Betriebsratsmitglieds rückt der Bewerber mit der nächsthöchsten Stimmenzahl nach. Gibt es auf der Liste keine Bewerber mehr, ist das freigestellte Betriebsratsmitglied im Wege der Mehrheitswahl nachzuwählen.

Erfolgt eine Ersatzfreistellung für vorübergehend ausfallende freigestellte Betriebsratsmitglieder?

Fällt ein freigestelltes Betriebsratsmitglied nur vorübergehend aus, kommt es nicht in erster Linie darauf an zu klären, wer nachrückt, sondern darauf, ob überhaupt jemand nachrückt. Das ist nach der Rechtsprechung des BAG grundsätzlich nicht der Fall (BAG, vom 09.07.1997 - 7 ABR 18/96). Das BAG geht davon aus, dass der Gesetzgeber in Betrieben ab einer bestimmten Größenordnung unterstellt, dass dort regelmäßig Betriebsratsarbeit im Umfang der Arbeitszeit eines oder mehrerer vollzeitbeschäftigter Betriebsratsmitglieder anfällt. Dazu wurde eine Pauschalierung vorgenommen, die urlaubs-, krankheits- und schulungsbedingten Abwesenheitszeiten der freigestellten Betriebsratsmitglieder bereits berücksichtigt. Danach sind die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder im Falle der Abwesenheit des freigestellten Betriebsratsmitglieds gehalten, die anfallenden Aufgaben im Rahmen der Erforderlichkeit zu übernehmen. Hierfür ist dann aber § 37 Abs. 2 BetrVG einschlägig. Das heißt, dass eine Freistellung in Betracht käme, wenn sie erforderlich ist und würde nicht pauschal als erforderlich unterstellt. Nur dann, wenn die Freistellung anlassbezogen im Rahmen der Erforderlichkeit nicht ausreicht, könnte eine Ersatzfreistellung in Betracht kommen. Das müsste der Betriebsrat dann jedoch im Einzelfall begründen. Denkbar wären hier sicherlich Konstellationen, in denen ein freigestelltes Betriebsratsmitglied über das normale Maß hinaus ausfällt, etwa wegen einer lang andauernden Krankheit. Hier kommt es auf den einzelnen Fall an.

Würde auch bei einem vorübergehenden Ausfall eine Ersatzfreistellung bejaht werden, können wir für das Nachrücken auf die obigen Ausführungen verweisen.

Wie (und wann) erfolgt die Freistellung nach der Wahl der freigestellten Mitglieder?

Der Betriebsrat hat dem Arbeitgeber die Namen der für die Freistellung vorgesehenen Betriebsratsmitglieder mitzuteilen. Sollen Teilfreistellungen vorgenommen werden, hat die Information entsprechend zu erfolgen.

Auch wenn der Betriebsrat durch die Wahl bestimmt, welche Betriebsratsmitglieder freigestellt werden sollen, erfolgt die Freistellung selbst durch den Arbeitgeber. Bevor der Arbeitgeber sein Einverständnis mit den beschlossenen Freistellungen erteilt hat, dürfen die gewählten Betriebsratsmitglieder ihrer beruflichen Tätigkeit nicht generell fernbleiben.

Der Betriebsrat hat dem Arbeitgeber die Namen der für die Freistellung vorgesehenen Betriebsratsmitglieder mitzuteilen. Stimmt der Arbeitgeber ihrer Freistellung zu (was auch durch schlüssiges Verhalten geschehen kann), so sind die Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freigestellt. Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber über zwei Wochen nach Bekanntgabe der Namen der Freizustellenden schweigt (vgl. § 38 Abs. 2 Satz 7 BetrVG).

Welche Einwände kann der Arbeitgeber gegen die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder erheben?

Nach § 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG kann der Arbeitgeber innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach der Bekanntgabe der Freistellungen die Einigungsstelle anrufen, wenn er eine Freistellung für sachlich nicht vertretbar hält. Die Einigungsstelle kann die Bedenken des Arbeitgebers bestätigen und – unter Beachtung des Minderheitenschutzes – ein anderes freizustellendes Betriebsratsmitglied bestimmen (vgl. § 38 Abs. 2 Satz 6 BetrVG) oder sie für unbegründet erachten. Ruft der Arbeitgeber die Einigungsstelle nicht an, so gilt sein Einverständnis mit den Freistellungen nach Ablauf der zweiwöchigen Frist nach § 38 Abs. 2 Satz 7 BetrVG als erteilt.

Können freigestellte Betriebsratsmitglieder vom Betriebsrat abberufen werden?

Grundsätzlich werden Betriebsratsmitglieder für die Dauer der Amtszeit freigestellt. Das heißt jedoch nicht, dass der Betriebsrat sie nicht jederzeit aus dieser Funktion abberufen könnte. Gemäß § 38 Abs. 2 Satz 8 i. V. m. § 27 Abs. 1 Satz 5 BetrVG können freigestellte Betriebsratsmitglieder jederzeit durch einen Beschluss des Betriebsrats abberufen werden, wenn es eine entsprechende Mehrheit dafür gibt. Weder die Aufnahme des Punktes „Abberufung eines Betriebsratsmitglieds aus der Freistellung“ auf die Tagesordnung noch der Abberufungsbeschluss selbst bedarf einer (sachlichen) Begründung (LAG Hamburg, vom 07.08.2012 - 2 TaBV 2/12). 

Wie erfolgt die Abberufung freigestellter Betriebsratsmitglieder?

Wurden die Freigestellten im Wege der Mehrheitswahl gewählt, reicht für die Abberufung die einfache Mehrheit des beschlussfähigen Betriebsrats. Wurden die Freigestellten hingegen im Wege der Verhältniswahl gewählt, bedarf die Abberufung einer qualifizierten Mehrheit von drei Vierteln der Stimmen des Betriebsrats.

Die Abstimmung wie die Wahl hat geheim zu erfolgen.

Für das abberufene freigestellte Betriebsratsmitglied rückt dann das entsprechende Ersatzmitglied nach. Ist die Liste, auf der das freigestellte Betriebsratsmitglied kandidiert hatte, erschöpft, erfolgt die Nachwahl im Wege der Mehrheitswahl (s.o.).

Das kann zu problematischen Ergebnissen führen.

Beispiel:

In einem Betriebsrat mit 19 Mitgliedern sind fünf Mitglieder freizustellen. Zur Wahl standen zwei Listen. Liste 1 erhielt 15 Stimmen und Liste 2 vier Stimmen. Damit erhielt Liste 1 vier Freistellung und 2 erhielt eine.

Die 15 Betriebsratsmitglieder, die für Liste 1 gestimmt hatten, könnten jetzt mit ihrer Mehrheit von drei Vierteln das freigestellte Mitglied von Liste 2 abwählen. Hätte Liste 2 keinen weiteren Kandidaten mehr oder würde dieser im Laufe der Zeit auch abberufen, würde das weitere freigestellte Mitglied im Wege der Mehrheitswahl gewählt. Damit könnte die Mehrheit ihren (fünften) Kandidaten durchbringen.

So ähnlich war tatsächlich der Fall vor dem LAG Hamburg (LAG Hamburg, vom 07.08.2012 - 2 TaBV 2/12) gelagert. Problematisch ist hier, dass der eigentlich vorgesehene Minderheitenschutz, der durch die Verhältniswahl gewährleistet werden soll, umgangen werden kann.

Hat die Verringerung oder Erhöhung der Betriebsgröße Auswirkungen die Anzahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder?

Grundsätzlich ist bei der Beurteilung, wie viele Arbeitnehmer gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG von einem Arbeitgeber in der Regel beschäftigt werden, auf den Zeitpunkt des Freistellungsbeschlusses abzustellen (BAG, Beschluss vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88).

Nach Ansicht der Rechtsprechung (u.a. LAG Rheinland-Pfalz, vom 14.05.2013 - 6 SaGa 2/13) kann sich die Zahl der Freistellungen daher im Laufe einer Amtszeit – in beide Richtungen – ändern:

Erhöht sich die Zahl der in der Regel beschäftigen Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend, so ist die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder entsprechend zu erhöhen.

Sinkt die Belegschaftsstärke nicht nur vorübergehend, so ist die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder entsprechend zu reduzieren. Im Falle einer Verringerung nimmt die Anzahl der Freistellungen zwar automatisch ab, allerdings bedarf es für die Umsetzung eines entsprechenden Beschlusses des Betriebsrats. Unterlässt der Betriebsrat es, einen entsprechenden Beschluss zu fassen, kann der Arbeitgeber eine Entscheidung im Beschlussverfahren herbeiführen (LAG Rheinland-Pfalz, vom 14.05.2013 - 6 SaGa 2/13).

Wie erfolgt die Verringerung der Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder?

Die Rechtsprechung hat, soweit ersichtlich, bislang noch nicht entschieden, wie die Verringerung der Anzahl der Freistellungen zu erfolgen hat.

Die Literatur zeigt hier drei Wege auf:

  • Die Verringerung der Anzahl der Freizustellenden soll in der Weise erfolgen, dass die Freistellung des letzten bei der Freistellungswahl noch berücksichtigten Bewerbers aufgehoben wird (so Fitting BetrVG § 38 Rn. 17)
  • Bei Verringerung der Anzahl der Freizustellenden ist eine Neuwahl aller Freizustellenden notwendig (so DKKW/Wedde BetrVG § 38 Rn. 60)
  • Die Verringerung der Anzahl der Freizustellenden kann auch durch die Abberufung eines der bisher Freigestellten erfolgen, wobei das ggfls. notwendige qualifizierte Quorum von drei Viertel der Stimmen zu beachten ist (Richardi BetrVG/Thüsing BetrVG § 38 Rn. 12).

Für welchen Weg sich der Betriebsrat hier entscheiden sollte, können wir an dieser Stelle nicht abschließend entscheiden. Gegen eine Neuwahl aller Betriebsratsmitglieder, aber auch gegen die Abberufung eines Betriebsratsmitglieds, dürften aber keine rechtlichen Bedenken bestehen.

Wie erfolgt die Erhöhung der Anzahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder?

Wird die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder während der laufenden Amtszeit des Betriebsrats erhöht, sind alle freizustellenden Betriebsratsmitglieder neu zu wählen, wenn die Freistellungswahl nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchgeführt wurde (BAG, vom 20.04.2005 - 7 ABR 47/04).

Ist die bisherige Wahl in Form der Mehrheitswahl erfolgt, kann hinsichtlich der zusätzlichen Freistellung eine isolierte Neuwahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl erfolgen (so wohl auch BAG, vom 20.04.2005 - 7 ABR 47/04).

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