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Mitbestimmung bei Kündigungen

Kommentar zu § 102 BetrVG - Absatz 1 + 2 + 3 + 4 + 5 + 6 + 7

Die Mitwirkung des Betriebsrats bei Kündigungen

Der Betriebsrat IST VOR JEDER Kündigung zu hören. Gemeint ist jede Form der Kündigung eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber, also z. B. auch die Kündigung innerhalb einer Probezeit.

Die Aussage des Gesetzestextes ist eindeutig. Es handelt sich um eine zwingende Vorschrift. Versäumt es der Arbeitgeber, den Betriebsrat vor einer Kündigung zu informieren und ihm die Möglichkeit der Stellungnahme zu geben, ist die Kündigung unwirksam, § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.

Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat auch umfassend über die geplante Kündigung zu informieren, damit sich der Betriebsrat ein Gesamtbild von der geplanten Kündigung machen kann.

Je nach Kündigungsart, ergibt sich für den Betriebsrat folgende Situation:

Bei einer ordentlichen, fristgerechten Kündigung (siehe auch § 622 Abs. 1 BGB) kann der Betriebsrat innerhalb einer Woche Bedenken äußern oder einen Widerspruch formulieren.

Bei einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung (siehe § 626 BGB) kann der Betriebsrat innerhalb von drei Tagen Bedenken äußern.

Bei einer ordentlichen Kündigung kann der Betriebsrat einen Widerspruch einlegen, wenn er einen in § 102 Abs. 3 BetrVG genannten Grund sieht, wie der Arbeitnehmer weiter beschäftigt werden kann.

Der Widerspruch muss aber innerhalb der Wochenfrist und schriftlich und unter Angabe von Gründen erfolgen!

Hat der Betriebsrat ordnungsgemäß widersprochen und hat der Arbeitnehmer fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben, kann dieser beim Arbeitsgericht beantragen, dass das Arbeitsverhältnis bis zum Ende des Rechtsstreits unverändert weiter besteht.

Durch freiwillige Betriebsvereinbarung (siehe § 88 BetrVG) können Betriebsrat und Arbeitgeber eine echte Mitbestimmung bei Kündigungen vereinbaren.

Die Anhörung vor einer Kündigung

Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Erhält ein Arbeitnehmer eine Kündigung und wurde der Betriebsrat nicht angehört, kann der von einer Kündigung betroffene Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht beantragen festzustellen, dass die Kündigung unwirksam ist.

Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat Auskunft über den Arbeitnehmer geben, dem er kündigen will und dem Betriebsrat die Gründe darlegen. So muss der Arbeitgeber umfassend informieren über

  • die Person
  • die Kündigungsart
    • ordentliche Kündigung oder
    • außerordentliche Kündigung
  • den Kündigungsgrund
    • betriebsbedingt
    • personenbedingt oder
    • verhaltensbedingt und warum
  • den Kündigungstermin: Wann soll der Vertrag enden?  Mehr zu den Kündigungsarten und – gründe siehe hier (Anhang am Ende)

Es liegt in der Verantwortung des Arbeitgebers, den Betriebsrat ordnungsgemäß anzuhören und alle wichtigen Informationen zu liefern. Der Arbeitgeber trägt nämlich in einem Kündigungsschutzprozess das Risiko, dass die Kündigung mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats für unwirksam erklärt wird. Dabei wird eine fehlerhafte oder unzureichende Anhörung so gewertet, als hätte keine Anhörung stattgefunden.

Bedenken äußern

§ 102 Abs. 2 BetrVG sieht vor, dass der Betriebsrat den betroffenen Arbeitnehmer anhört, wenn er dies für notwendig hält. Dies sollte selbstverständlich sein. Schließlich soll der Betriebsrat die Interessen des Arbeitnehmers vertreten. Das setzt voraus, dass er bei einer beabsichtigten Kündigung auch mit dem Arbeitnehmer spricht und dessen Sicht der Dinge berücksichtigt. Die Inhalte aller Befragungen sind vertraulich zu behandeln (siehe auch § 99 Abs. 1 BetrVG) und unterliegen der Schweigepflicht.

Der Betriebsrat hat die Möglichkeit, bei einer

  • ordentlichen Kündigung innerhalb einer Frist von 1 Woche Bedenken zu äußern 
  •  außerordentlichen Kündigung unverzüglich spätestens vor Anlauf von 3 Tagen Bedenken zu äußern.

Jede Kündigung, über die der Arbeitgeber den Betriebsrat informiert, ist zunächst nur eine beabsichtigte Kündigung. Der Arbeitgeber kann eine Kündigung erst aussprechen, wenn...

  • der Betriebsrat eine schriftliche Stellungnahme (Widerspruch, Bedenken, Zustimmung) abgegeben hat oder
  • der Betriebsrat die ihm zustehende Frist verstreichen lässt.

Der Betriebsrat soll bei jeder Kündigung jedenfalls Bedenken äußern können und den Arbeitgeber damit noch einmal auffordern, über seinen Kündigungsentschluss nachzudenken und sich gegebenenfalls für eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu entscheiden.

Es ist nicht Aufgabe des Betriebsrats, den Fall juristisch zu bewerten. Betriebsratsmitglieder sind in der Regel juristische Laien und im Grunde genommen nicht in der Lage zu prüfen, ob der vom Arbeitgeber vorgetragene Sachverhalt eine Kündigung rechtlich rechtfertigt. Der Betriebsrat soll nicht über Recht oder Unrecht entscheiden. Darum ist auch nicht vorgesehen, dass der Betriebsrat aktiv zustimmen muss – er soll eben nur Bedenken äußern. Hat er die nicht, lässt er die Frist verstreichen, ohne sich zu äußern.

Ob der Betriebsrat Bedenken äußert oder nicht, hat keinen Einfluss auf die Rechtsstellung des gekündigten Arbeitnehmers in einem späteren Kündigungsschutzprozess. Trotzdem können die Bedenken des Betriebsrats bei den Verhandlungen vor dem Arbeitsgericht inhaltlich eine Rolle spielen.

Eine Rechtswirkung hat aber der Widerspruch des Betriebsrats, der bei ordentlichen Kündigungen möglich ist.

Hier einige Beispiele für Bedenken:

… bei einer außerordentlichen fristlosen Kündigung:

Der Betriebsrat gibt zu bedenken, dass der von Ihnen angeführte Grund zur beabsichtigten fristlosen Kündigung bereits seit dem (Datum) bekannt ist und daher die 2-Wochenfrist des § 626 BGB überschritten ist.

… bei einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung:

Der Betriebsrat gibt zu bedenken, dass bei der sozialen Auswahl lediglich die Arbeitnehmer der betroffenen Abteilung verglichen wurden. Es gibt jedoch in der gesamten Verwaltung weitere vergleichbare Arbeitnehmer.

… bei einer ordentlichen personenbedingten Kündigung:

Der Betriebsrat gibt zu bedenken, dass Herrn (Name) – trotz langer Krankheit – kein Wiedereingliederungsgespräch angeboten wurde. In diesem Zusammenhang verweisen wir auch auf unsere Betriebsvereinbarung vom (Datum) zum Thema betriebliches Eingliederungsmanagement.

… bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung:

Der Betriebsrat gibt zu bedenken, dass Sie in Hinblick auf das von Ihnen beanstandete Verhalten von Herrn (Name) bisher keine Abmahnung ausgesprochen haben.

Auf jeden Fall muss der Betriebsrat eine Betriebsratssitzung innerhalb der Frist durchführen und über Bedenken und/oder Widerspruch einen Beschluss fassen.

Der Widerspruch des Betriebsrats 

Der Betriebsrat kann einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung widersprechen. Dies ist aber nur dann möglich, wenn er sich auf einen der im § 102 Abs. 3 BetrVG abschließend genannten Gründe beziehen kann. Mit einem Widerspruch sagt der Betriebsrat, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers möglich ist.

  • Die Widerspruchsgründe im einzelnen 

Natürlich muss der Betriebsrat zunächst eine Betriebsratssitzung durchführen und darüber beschließen, ob es einen Widerspruchsgrund gibt. Wenn ja, muss der Widerspruch dem Arbeitgeber noch vor Ablauf der Wochenfrist zugestellt werden.

Trotz Widerspruch kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigen. Allerdings hat der Widerspruch des Betriebsrats eine bedeutende Rechtsfolge.

Wichtig: Hat der Betriebsrat einen Widerspruch eingelegt und kündigt der Arbeitgeber dennoch, muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Kopie der Stellungname des Betriebsrats mitgeben.

Die Widerspruchsgründe im Einzelnen

Fünf Widerspruchsgründe stehen dem Betriebsrat im § 102 Abs. 3 BetrVG zur Verfügung. Liegt einer der Gründe vor, kann der Betriebsrat einen Widerspruch zu einer beabsichtigten Kündigung formulieren. Mit diesem Widerspruch sagt der Betriebsrat, dass der Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden kann.

Die Widerspruchsgründe im Einzelnen

Der Betriebsrat kann einer Kündigung widersprechen, wenn …..

  • der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, bei einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung denjenigen Arbeitnehmer für eine Kündigung auszuwählen, der von den Folgen einer Entlassung sozial am wenigsten hart getroffen ist. Dabei hat er alle Arbeitnehmer der gleichen Hierarchieebene mit vergleichbarer Qualifikation zu vergleichen – also auch aus Abteilungen, die von der Maßnahme gar nicht betroffen sind. Diese Vorgehensweise entspricht den Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes KSchG.

Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat darlegen, wie er die Sozialauswahl durchgeführt hat, damit der Betriebsrat dies nachvollziehen kann.

Wenn der Betriebsrat bei seiner Überprüfung Arbeitnehmer findet, die von einer Kündigung sozial weniger hart getroffen wären oder der Arbeitgeber versäumt hat, Sozialfaktoren beim betroffenen Arbeitnehmer mit zu bewerten (z. B. eine Behinderung oder Unterhaltspflichten), dann ist er verpflichtet, einen Widerspruch gegen die Kündigung einzulegen, mit der Begründung, dass bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gründe nicht ausreichend berücksichtigt wurden.

Allerdings: Der Betriebsrat ist nicht verpflichtet, die Namen der Arbeitnehmer zu nennen, denen aus seiner Sicht gekündigt werden müssten – er braucht also niemanden „ans Messer“ zu liefern. Er kann sich mit einer allgemeinen Aussage begnügen.

  • die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt.

In (meist sehr) großen Betrieben haben Betriebsrat und Arbeitgeber zuweilen eine Betriebsvereinbarung über personelle Auswahlrichtlinien abgeschlossen (siehe hierzu § 95 BetrVG). Ist in einer derartigen Betriebsvereinbarung ein Verfahren festgelegt, dass bei betriebsbedingten Kündigungen anzuwenden ist und hält sich der Arbeitgeber nicht an dieses Verfahren, kann der Betriebsrat einen Widerspruch einlegen.

Hinweis: Auswahlrichtlinien können sich auch aus einem bestehenden Sozialplan ergeben.

  • der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann.

Wenn der Betriebsrat aufzeigen kann, dass es doch noch einen Arbeitsplatz gibt, den der zu kündigende Arbeitnehmer bekleiden kann, weil dort vergleichbare Qualifikationen erwartet werden und der betroffene Arbeitnehmer in der Lage ist, die Tätigkeiten auszuüben, wird der Betriebsrat diesen Widerspruchsgrund nennen.

Wichtig dabei ist, dass der Arbeitsplatz nicht nur unmittelbar zur Verfügung stehen muss. Denkbar ist dieser Widerspruchsgrund auch dann, wenn der andere Arbeitsplatz in absehbarer Zeit zur Verfügung stehen wird, weil z. B. ein anderer Arbeitnehmer in wenigen Monaten in Rente geht.

Auch eine personenbedingte Kündigung (z. B. wegen einer Krankheit) kann dadurch vermieden werden, wenn ein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, bei dem die gesundheitlichen Einschränkungen keine Rolle spielen.

Soll es zu einer verhaltensbedingten Kündigung kommen, weil ein Arbeitnehmer z. B. im Konflikt mit dem Vorgesetzten steht, könnte eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz das Problem lösen, ohne dass es zu einer Kündigung kommen muss.

  • die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist.

Wenn Arbeitsplätze zur Verfügung stehen, für die der zu kündigende Arbeitnehmer aber nicht die notwendigen Qualifizierungen besitzt, lässt sich dieser Missstand unter Umständen durch Qualifizierungsmaßnahmen beheben. Durchaus zumutbar ist beispielsweise:

  • das Anlernen an neuen Maschinen,
  • Trainingsprogramme (z. B. Verkaufs- oder Motivationstraining),
  • der Besuch einer Softwareschulung,
  • der Erwerb einer Zusatzqualifikation durch Besuch einer Abendschule,
  • eine Fortbildungsmaßnahme der Arbeitsagentur.

Dieser Widerspruchsgrund kommt je nach Situation besonders auch bei personen- oder verhaltensbedingten Kündigungsgründen in Betracht.

  • eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

Relativ häufig kommt es vor, dass zwar ein Arbeitsplatz vorhanden ist, der bestehende Arbeitsvertrag aber einer Beschäftigung im Wege steht. Beispielsweise könnte ein bisher vollzeitbeschäftigter älterer Arbeitnehmer mit gesundheitlichen Einschränkungen durchaus noch auf einem Teilzeitarbeitsplatz mit geringeren Belastungen eingesetzt werden. Oder ein als Fahrer eingestellter Arbeitnehmer könnte nach geänderten Vertragsbedingungen in der Produktion eingesetzt werden.

Wichtig: Weitere denkbare Widerspruchsgründe gelten nicht. Auch wenn ein anderer Grund plausibel erscheint – es ist eben kein zulässiger Widerspruchsgrund. Ein solcher Grund könnte aber dennoch als Bedenken geäußert werden.

Form und Frist des Widerspruchs

Ein Widerspruch gilt nur dann, wenn er ordnungsgemäß zustande gekommen ist, der Form entspricht und dem Arbeitgeber bei einer ordentlichen Kündigung innerhalb der Frist von einer Woche unter Angabe von Gründen zugestellt wurde.

Eine entscheidende Rolle spielt dabei die wirksame Beschlussfassung (siehe § 30 BetrVG). Nach der Sitzung ist es die Aufgabe des Betriebsratsvorsitzenden (oder im Falle seiner Verhinderung des Stellvertreters) den Widerspruch schriftlich und unter Angabe der Gründe zu verfassen.

Die Schriftform und die Angabe der Gründe ist ein absolutes Muss!

Der Widerspruch muss enthalten:

  • auf welchen Widerspruchsgrund sich der Betriebsrat bezieht und
  • eine kurze plausible Darstellung, warum der Betriebsrat diesen Grund für einschlägig hält.

Wichtig: Der Betriebsrat muss lediglich darlegen, warum aus seiner Sicht die Weiterbeschäftigung möglich ist – er muss es nicht gerichtsfest beweisen.

Anschließend muss der Widerspruch dem Arbeitgeber noch fristgerecht – also vor Ablauf einer Woche – zugestellt werden. 

Folge des Widerspruchs

Trotz Widerspruchs kann der Arbeitgeber kündigen. In diesem Fall muss der Arbeitgeber dem Kündigungsschreiben auch die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen.

Der Arbeitnehmer hat dann die Möglichkeit, innerhalb einer Frist von 3 Wochen beim Arbeitsgericht Kündigungsschutzklage einzureichen (siehe auch § 4 KSchG). Ziel der Klage wird es sein, dass das Arbeitsgericht feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet ist. Hat der Betriebsrat widersprochen, kann der Arbeitnehmer darüber hinaus beantragen, dass das Arbeitsverhältnis bis zum endgültigen Ende des Rechtsstreits zu unveränderten Vertragsbedingungen weiter besteht. Und bis zu dieser Entscheidung muss – im Falle eines wirksamen (!) Widerspruchs des Betriebsrats zur Kündigung – das Arbeitsverhältnis fortgesetzt werden, der Arbeitnehmer erhält also weiterhin sein Arbeitsentgelt (und dürfte in den meisten Fällen von der Arbeit freigestellt sein).

Freiwillige Vereinbarung zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber

Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats in § 102 BetrVG ist kein echtes Mitbestimmungsrecht. Der Betriebsrat ist zwar bei einer Kündigung zu beteiligen und er hat die Möglichkeit, eine Stellungnahme abzugeben; auf die endgültige Entscheidung des Arbeitgebers hat der Betriebsrat aber keinen rechtlichen Einfluss.

Betriebsrat und Arbeitgeber können aber freiwillig vereinbaren, dass der Betriebsrat ein echtes Mitbestimmungsrecht hat und dass bei Meinungsverschiedenheiten eine Einigungsstelle entscheidet (siehe auch: freiwillige Betriebsvereinbarung, § 88 BetrVG und Einigungsstelle, § 76 BetrVG). Allerdings dürfte wohl kaum ein Arbeitgeber diese Möglichkeit nutzen wollen! Und zwar schon deshalb nicht, weil ein gekündigter Arbeitnehmer auch dann gegen seine Kündigung klagen könnte, wenn die Einigungsstelle (oder sogar der Betriebsrat selbst) die Kündigung für zulässig erklärt hätten, denn die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) wären durch eine derartige Betriebsvereinbarung nicht aufgehoben.

Fragen zu diesem Kommentar

§ 102 Mitbestimmung bei Kündigungen

  • Absatz (1)

    Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

  • Absatz (2)

    at der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

  • Absatz (3)

    Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn

    1. der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,
    2. die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt,
    3. der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,
    4. die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder
    5. eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.
  • Absatz (4)

    Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.

  • Absatz (5)

    Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn

    1. die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
    2. die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
    3. der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.
  • Absatz (6)

    Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.

  • Absatz (7)

    Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.

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