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Ist die generelle Durchführung der Betriebsratswahl als Briefwahl zulässig?
In der betrieblichen Praxis kommt es immer wieder vor, dass Wahlvorstände für die Betriebsratswahl entweder allgemein oder für sämtliche außerhalb des Werksgeländes liegende Betriebsstätten Briefwahl beschließen.
Nach der Rechtsprechung des BAG liegt die generelle Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe für bestimmte Betriebsstätten nicht im Ermessen des Wahlvorstands (BAG, Beschluss vom 16.03.2022 - 7 ABR 29/20).
Damit ist das generelle Anordnen von Briefwahl unzulässig und führt zur Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl.
Bereits aus dem Wortlaut des § 24 WO geht hervor, dass die schriftliche Stimmabgabe nur unter bestimmten „Voraussetzungen“ zulässig ist.
Danach ist die Briefwahl nur zulässig, wenn:
- der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert, seine Stimme persönlich abzugeben. In diesem Fall kann er auf sein Verlangen hin per Briefwahl wählen (§ 24 Abs. 1 WO).
- dem Wahlvorstand bekannt ist, dass Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Wahl voraussichtlich vom Betrieb abwesend sein werden (§ 24 Abs. 2 WO). In diesem Fall hat der Wahlvorstand den betreffenden Arbeitnehmern die Briefwahlunterlagen „von Amtes wegen“ zuzusenden.
- Betriebsteile und Kleinstbetriebe räumlich weit entfernt vom Hauptbetrieb In diesem Fall kann der Wahlvorstand für die betreffenden Betriebsteile bzw. Kleinstbetriebe die Briefwahl beschließen.
Damit sind die Fälle, in denen die schriftliche Stimmabgabe zulässig ist, abschließend aufgezählt. Die Möglichkeit der Briefwahl soll gerade nicht im Belieben oder Ermessen des Wahlvorstands stehen, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen eröffnet sein.
Beschließt der Wahlvorstand die Briefwahl für Betriebsstätten, ohne dass die in § 24 WO genannten Voraussetzungen vorliegen, ist die Betriebsratswahl gem. § 19 BetrVG anfechtbar (BAG, Beschluss vom 16.03.2022 - 7 ABR 29/20).
Beantragung von Briefwahl bei Abwesenheit am Wahltag
Nach § 24 Abs. 1 WO ist die Briefwahl für Arbeitnehmer möglich, die im Zeitpunkt der Wahl nicht im Betrieb anwesend sind. Auf welchen Gründen die Abwesenheit beruht, ist ohne Bedeutung. Es können betriebliche (z.B. Geschäftsreise, Montage) oder persönliche Gründe sein (z.B. Urlaub, Freischicht, Arbeitsbefreiung, Krankheit). Die Antragstellung ist in der internen Version der Wählerliste zu verzeichnen.
Den Wahlberechtigten, die am Tag der Wahl an der persönlichen Stimmabgabe verhindert sind, hat der Wahlvorstand nach Maßgabe des § 24 Abs. 1 WO die Briefwahlunterlagen auszuhändigen oder zu übersenden.
Angabe des Grundes für die Beantragung der Briefwahl
Voraussetzung für das Aushändigen oder Übersenden der Unterlagen für die Briefwahl ist, dass der Wähler seine Verhinderung beim Wahlvorstand anzeigt und die Briefwahl beantragt („verlangt“). Im Antrag ist der Grund für die voraussichtliche Abwesenheit am Wahltag anzugeben (LAG Hessen, Beschluss vom 20.11.2023 - 16 TaBV 83/23).
Der Wahlvorstand ist nicht verpflichtet, Nachforschungen anzustellen, ob der Grund tatsächlich zutrifft. Zum Teil wird vom Wahlvorstand zumindest eine sogg. „kursorische Prüfung“ verlangt (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 16.09.2011 - 10 TaBV 33/11). Gemeint ist damit, dass der Wahlvorstand den Antrag zumindest grob auf Schlüssigkeit hin überprüft.
Beschäftigte müssen für die Beantragung der Briefwahl den Grund für die voraussichtliche Abwesenheit am Wahltag angeben.
Beschäftigte müssen für die Beantragung der Briefwahl den Grund für die voraussichtliche Abwesenheit am Wahltag angeben.
Ist eine bestimmte Form für die Beantragung der Briefwahl erforderlich?
Eine bestimmte Form ist für die Antragstellung nicht vorgeschrieben. Das heißt, die Briefwahl kann schriftlich oder mündlich beantragt werden. Wird der Antrag mündlich gestellt, muss vom Wahlvorstand eine entsprechende Aktennotiz angefertigt werden. Der Antrag auf Briefwahl (egal ob mündlich oder schriftlich) muss auch in der internen Version der Wählerliste verzeichnet werden.
Schreibt der Wahlvorstand für die Beantragung der Briefwahl im Wahlausschreiben Textform vor, liegt darin ein Verstoß gegen § 24 Abs. 1 Satz 1 WO, der zur Anfechtung der Betriebsratswahl berechtigt (LAG Hamburg, Beschluss vom 22.11.2023 - 2 TaBV 6/22).
Beschlussfassung des Wahlvorstands über den Antrag auf Briefwahl
Der Wahlvorstand als Gremium muss über die einzelnen Anträge auf Briefwahl entscheiden. Bei dem „Verlangen“ um Übergabe bzw. Übersendung der Briefwahlunterlagen handelt es sich um einen Antrag an den Wahlvorstand, über den dieser nur durch Beschluss als Gremium entscheiden kann.
Die Entscheidung darüber, ob dem Verlangen nach § 24 Abs. 1 WO stattgegeben wird, kann nicht auf ein einzelnes Wahlvorstandsmitglied delegiert werden.
Entscheidet der Wahlvorstand nicht als Gremium über die einzelnen Anträge auf Briefwahl kann dies zur Unwirksamkeit der Betriebsratswahl führen (LAG Hessen, Beschluss vom 20.11.2023 - 16 TaBV 83/23).
„Frist“ für die Beantragung von Briefwahl im normalen Wahlverfahren
Das Gesetz sieht für die Beantragung der Briefwahl keine Frist vor. In § 25 Nr. 3 WO schreibt lediglich vor, dass der Briefwähler Briefwahlunterlagen so rechtzeitig abgeben oder zurücksenden muss, dass diese rechtzeitig vor Abschluss der Stimmabgabe beim Wahlvorstand vorliegt.
Später eintreffende Freiumschläge dürfen bei der Stimmauszählung nicht mehr berücksichtigt werden.
Der Wahlvorstand ist dafür verantwortlich, dass die Briefwahlunterlagen möglichst rechtzeitig zum Wähler gelangen (s.u.). Der Briefwähler hingegen trägt die Verantwortung des rechtzeitigen Eingangs des Freiumschlags beim Wahlvorstand.
Das bedeutet, dass der Briefwähler die Briefwahl so frühzeitig beantragen sollte (und muss), damit die Stimmen noch rechtzeitig beim Wahlvorstand abgegeben werden können oder auf dem Postweg dem Wahlvorstand zugehen können.
Frist für die Beantragung von Briefwahl im vereinfachten Wahlverfahren – die „nachträgliche schriftliche Stimmabgabe“
Im vereinfachten Wahlverfahren können die Anträge auf Briefwahl bis drei Tage vor dem Tag der Stimmabgabe (der Wahlversammlung) gestellt werden, § 35 Abs. 1 WO.
Für den Fall der kurzfristigen Beantragung der Briefwahl im vereinfachten Wahlverfahren sieht § 35 Abs. 2 WO i.V.m. § 36 Abs. 4 WO vor, dass der Wahlvorstand eine Frist für die „nachträgliche schriftliche Stimmabgabe“ festzusetzen.
Was bedeutet das?
Im Fall einer kurzfristigen Beantragung von Briefwahl im vereinfachten Wahlverfahren, ist es wegen der kurzen Zeit bis zum Tage der Wahl (der „Wahlversammlung“) regelmäßig nicht mehr möglich, dass die Briefwahlstimmen rechtzeitig bis zu diesem Tag an den Wahlvorstand zurückgeschickt werden können.
Das hat zur Folge, dass die öffentliche Stimmenauszählung nicht direkt im Anschluss an die Stimmabgabe erfolgen kann, sondern muss später stattfinden muss.
Beschlussfassung über die nachträgliche Auszählung der Stimmen
Das Gesetz sieht keine konkrete Frist für die nachträgliche Auszählung der Stimmen vor.
Der Wahlvorstand muss deshalb per Beschluss festlegen, bis wann die „nachträglichen“ Briefwahlstimmen bei Wahlvorstand eingehen müssen.
Unmittelbar nach Ablauf dieser Frist findet dann gem. § 35 Abs. 3 WO i.V.m. § 36 Abs. 4 WO die „verspätete“ Stimmauszählung statt.
Die Frist für die Rücksendung der Briefwahlstimmen ist so zu bemessen, dass die Briefwahlstimmen unter Berücksichtigung der Bedingungen im Betrieb und der normalen Postlaufzeit rechtzeitig beim Wahlvorstand eingehen können.
Je nach den konkreten Gegebenheiten des Betriebs wird eine Frist von drei bis höchstens sieben Tagen ausreichend sein, bis zu der die Briefwahlunterlagen beim Wahlvorstand eingegangen sein müssen.
Über die Frist, bis zu der die Briefwahlumschläge zurückgesandt werden müssen, hat der Wahlvorstand einen Beschluss zu fassen.
Der Wahlvorstand hat die Arbeitnehmer über die Verschiebung des Termins für die Stimmauszählung zu informieren und Ort, Tag und Zeit der nach Ablauf der Frist zur nachträglichen schriftlichen Stimmabgabe vorgesehenen öffentlichen Stimmauszählung bekannt zu machen. Die Bekanntmachung hat in gleicher Weise zu erfolgen, wie das Wahlausschreiben.
Bis zur Stimmenauszählung hat der Wahlvorstand gem. § 34 Abs. 2 WO die Wahlurne bis zum Ende der Frist zur nachträglichen schriftlichen Stimmabgabe zu versiegeln und aufzubewahren.
Übersendung von Briefwahlunterlagen an „Abwesende“ ohne Beantragung
Nach § 24 Abs. 2 hat der Wahlvorstand die Briefwahlunterlagen an die wahlberechtigten Arbeitnehmer zu übersenden, von denen ihm bekannt ist, dass sie langfristig abwesend sind. Diese Arbeitnehmer bekommen die Briefwahlunterlagen „von Amts wegen“, also ohne dass es einer Beantragung des Wahlberechtigten bedarf.
An welche Beschäftigten sind die Briefwahlunterlagen ohne Antrag zu übersenden?
Beschäftigte, die wegen der „Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses“ am Wahltag voraussichtlich nicht anwesend sein werden
Nach § 24 Abs. 2 Nr. 1 WO erhalten die Wahlberechtigten die Briefwahlunterlagen ohne Beantragung, von denen dem Wahlvorstand bekannt ist, dass sie im Zeitpunkt der Wahl nach der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden (insbesondere Außendienstler, Montagearbeiter oder Telearbeiter und Heimarbeiter). Hierzu gehören auch Beschäftigte, die regelmäßig ausschließlich oder überwiegend mobil oder im Homeoffice arbeiten. Das Gleiche gilt für Beschäftigte in „Kurzarbeit Null“ (BAG, Beschluss vom 23.10.2024 - 7 ABR 34/23).
Arbeitnehmer, die nur unregelmäßig die Gelegenheit zur mobilen Arbeit nutzen, müssen, wenn Sie am Wahltag nicht im Betrieb sind, hingegen Briefwahl beantragen. (Fitting WO § 24 Rn. 10).
Beschäftigte die während des Wahlzeitraums wegen des Ruhens des Beschäftigungsverhältnisses oder wegen Arbeitsunfähigkeit nicht anwesend sein werden
Nach § 24 Abs. 2 Nr. 2 WO hat der Wahlvorstand von „Amts wegen“, also ohne Beantragung, die Briefwahlunterlagen auch an die Beschäftigten zu übersenden, die während des Wahlzeitraums wegen Ruhens des Arbeitsverhältnisses oder Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich nicht im Betrieb sein werden.
Eine Abwesenheit während des ganzen Wahlzeitraums, d.h. vom Erlass des Wahlausschreibens bis zum „Tag der Wahl“ aufgrund des Ruhens des Arbeitsverhältnisses kommt insbesondere bei Elternzeit, Mutterschutzzeiten, Pflegezeit, freiwilligem Wehrdienst, Bundesfreiwilligendienst oder unbezahltem Sonderurlaub (Sabbatical) in Betracht (BR-Drs. 666/21, 23).
Auch Beschäftigten, deren Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich bis zum Wahltag andauert, sind die Briefwahlunterlagen unaufgefordert zu übersenden (BR-Drs. 666/21, 23).
Beurteilungsspielraum und Beschlussfassung des Wahlvorstands
Das unaufgeforderte Zusenden der Briefwahlunterlagen dient der Erleichterung der Abstimmungsbeteiligung für die Arbeitnehmer, die verhindert sind, ihre Stimme persönlich abzugeben. Auf der anderen Seite hat der Wahlvorstand den Vorrang der persönlichen Stimmabgabe zu beachten. Ein Verstoß des Wahlvorstands kann zur Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl führen.
Das bedeutet, dass der Wahlvorstand gewissenhaft prüfen muss, ob er an bestimmte Beschäftigte bzw. Beschäftigtengruppen die Briefwahlunterlagen unaufgefordert übersendet. An welche Beschäftigten ggfls. ohne Antrag die Briefwahlunterlagen übersendet werden sollen, muss der Wahlvorstand einen Beschluss fassen.
Aufgrund des Tatbestandsmerkmals „voraussichtlich“ in § 24 Abs. 2 WO wird man dem Wahlvorstand aber einen gewissen Beurteilungsspielraum zubilligen müssen (LAG Niedersachsen, Beschluss vom 30.08.2023 - 13 TaBV 46/22; LAG Hessen, Beschluss vom 29.06.2020 - 16 TaBV 150/19).
Das bedeutet, dass der Wahlvorstand nicht verpflichtet ist, persönlich Nachforschungen anzustellen.
Auf der anderen Seite muss der Wahlvorstand seine positiven Kenntnisse über An- und Abwesenheiten der Beschäftigten berücksichtigen (BAG, Beschluss vom 23.10.2024 - 7 ABR 34/23; a.A. LAG Niedersachsen, Beschluss vom 30.08.2023 - 13 TaBV 46/22).
Briefwahl in räumlich weit entfernten Betriebsteilen oder Kleinbetrieben
Eine Briefwahl für bestimmte Betriebsteile oder Kleinstbetriebe darf nur dann beschlossen werden, wenn es den Arbeitnehmern der außerhalb des Hauptbetriebes liegenden Betriebsteile oder Kleinstbetriebe unter Berücksichtigung der bestehenden oder gegebenenfalls vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellenden zusätzlichen Verkehrsmöglichkeiten unzumutbar ist, im Hauptbetrieb persönlich ihre Stimme abzugeben. Für die Frage, ob die persönliche Stimmabgabe für die Beschäftigten unzumutbar ist, kommt es auf die „räumlich weite Entfernung“ an (BAG, Beschluss vom 16.03.2022 - 7 ABR 29/20).
Fahrtzeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln für Hin- und Rückweg von 60 bis 80 Minuten ist „räumlich weit entfernt“ (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 07.05.2021 – 5 TaBV 1160/19).
Entscheidend ist, ob es den Arbeitnehmern in den außerhalb des Hauptbetriebs gelegenen Betriebsteilen oder Kleinstbetrieben zumutbar ist, ihre Stimme persönlich im Hauptbetrieb abzugeben – auch unter Berücksichtigung vorhandener oder gegebenenfalls vom Arbeitgeber bereitgestellter zusätzlicher Verkehrsmöglichkeiten wie einem Pendelbus.
Nicht ausreichend für die Anordnung von Briefwahl ist hingegen, wenn Betriebsstätten unmittelbar an das umzäunte Werksgelände angrenzen, auch wenn der Hauptbetrieb nur durch Eingangskontrollen am Werkstor erreicht werden kann. Eine solche „Abtrennung“ ist für die Beurteilung der „räumlichen Entfernung“ unbeachtlich (BAG, Beschluss vom 16.03.2022 - 7 ABR 29/20).
Sind Betriebsteile oder Kleinstbetriebe „räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt“, hat der Wahlvorstand nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob er in diesen Betriebsstätten eigene Wahllokale einrichtet oder für die dort beschäftigten Arbeitnehmer die Briefwahl beschließt.
Gegen eigene Wahllokale und für Briefwahl könnte z.B. sprechen, wenn in einer Betriebsstätte nur eine geringe Zahl von Präsenzwählern vorhanden wäre (so ausdrücklich LAG Nürnberg, Beschluss vom 07.03.2022 - 1 TaBV 23/21).
Gegen eigene Wahllokale könnte auch sprechen, wenn Wahlvorstände zu vielen kleinen Einheiten reisen und dort Urnen aufstellen müssten, die sie dann über längere Zeiträume hinweg zu transportieren hätten (LAG Nürnberg, Beschluss vom 26.01.2023 - 1 TaBV 22/22).
Versand oder Übergabe der Briefwahlunterlagen
Zeitpunkt für den Versand der Briefwahlunterlagen
Die Übersendung der Briefwahlunterlagen kann als ausführende Handlung einem Wahlvorstandsmitglied übertragen werden.
Beschäftigten, die vor Bekanntgabe der Wahlvorschläge bereits ihren Antrag auf schriftliche Stimmabgabe (Briefwahl) gestellt haben, können und müssen die Briefwahlunterlagen sofort nach der Bekanntgabe der Wahlvorschläge übergeben oder übersandt bekommen (Fitting WO § 24 Rn. 5).
Das Gleiche gilt für Beschäftigte in Kleinstbetrieben oder Betriebsteilen, bzw. abwesende Beschäftigte, für die der Wahlvorstand Briefwahl beschlossen hat.
Der Wahlvorstand muss die Briefwahlunterlagen so rechtzeitig vorbereiten, dass direkt nach der Bekanntgabe der Wahlvorschläge die Briefwahlunterlagen fertigstellen und versenden kann.
Stellt der Wähler den Antrag erst nach der Bekanntgabe der Wahlvorschläge, sind ihm die Wahlunterlagen unverzüglich nach Antragstellung auszuhändigen oder zu übersenden. Es muss dafür Sorge getragen werden, dass der Wähler in der Lage ist, seine Stimme rechtzeitig abzugeben (Fitting WO § 24 Rn. 5).
Sind Beschäftigte, die einen Antrag auf Briefwahl gestellt haben, nach dem Beschluss des Wahlvorstands über die Berechtigung der Briefwahl noch im Betrieb anwesend, kann die Übergabe der Briefwahlunterlagen auch persönlich erfolgen.
Ansonsten müssen die Unterlagen per Post verschickt werden. Die Übergabe bzw. der Versandt der Briefwahlunterlagen muss der Wahlvorstand unbedingt in der internen Version der Wählerliste vermerken.
Wie muss der Versand oder die Übergabe der Briefwahlunterlagen erfolgen?
Soweit es möglich ist, können die Briefwahlunterlagen auch persönlich an den Antragsteller übergeben werden.
Wenn die Gefahr besteht, dass die Briefwahlunterlagen nicht mehr pünktlich vor der Stimmauszählung beim Wahlvorstand eintreffen werden. Ggfls. kann der Wahlvorstand Boten einsetzen, damit die Briefwahlunterlagen schnellstmöglich beim Wähler eingehen.
Die Übergabe oder der Versand der Briefwahlunterlagen muss in der internen Version der Wählerliste vermerkt werden.
Die richtige Zusammenstellung der Briefwahlunterlagen
In einen großen Umschlag, der an den Briefwähler verschickt oder übergeben wir müssen die folgenden Unterlagen hineingelegt werden:
- Das Anschreiben für die Übersendung der Briefwahlunterlagen (keine Pflicht)
- Eine Kopie des Wahlausschreibens
- Eine Kopie der bekanntgemachten Wahlvorschläge bzw. Vorschlagslisten
- Ein Stimmzettel
- Ein Wahlumschlag, in den der Stimmzettel eingelegt wird
- Ein Vordruck mit Erklärung, dass der Stimmzettel persönlich gekennzeichnet wurde
- Ein größerer Freiumschlag
- Merkblatt über die Art und Weise der schriftlichen Stimmabgabe
Dokumentation des Eingangs der Briefwahlunterlagen beim Wahlvorstand
Der Eingang der Briefwahlunterlagen beim Wahlvorstand muss in der internen Version der Wählerliste eingetragen werden.
Die Freiumschläge selbst sind mit Datum und Uhrzeit des Eingangs zu versehen.
Aufbewahrung der Briefwahlumschläge bis zur Stimmauszählung
Der Wahlvorstand muss diese Freiumschläge ungeöffnet bis zum Zeitpunkt der Öffnung kurz vor der Auszählung der Stimmen unter Verschluss nehmen, damit eine Veränderung oder Entwendung der Freiumschläge ausgeschlossen ist.
Die Aufbewahrung in der verschlossenen Schublade oder einem verschlossenen Schrank genügt dem ebenso wenig wie die Aufbewahrung in offenen Postboxen im verschlossenen Wahlvorstandsbüro (LAG Hessen, Beschluss vom 29.06.2020 - 16 TaBV 150/19).
In Betracht kommt z.B. eine versiegelte Wahlurne. Die Urne muss sicher in einem verschlossenen Schrank aufbewahrt werden.
Die Freiumschläge dürfen erst unmittelbar vor der Auszählung der Stimmen geöffnet werden (siehe dazu hier). Die nicht sachgemäße Aufbewahrung der Briefwahlumschläge kann zur Anfechtung der Betriebsratswahl berechtigen.
Gehen geöffnete (und damit ungültige) Freiumschläge beim Wahlvorstand ein, müssen diese wie die anderen Freiumschläge sicher verwahrt werden.
Der Eingang eines bereits geöffneten Freiumschlags ist in der Wahlakte zu vermerken. Erst in der öffentlichen Sitzung des Wahlvorstands zur Öffnung der Freiumschläge fasst der Wahlvorständige die Beschlüsse über die Ungültigkeit von Briefwahlstimmen.
Gehen Freiumschläge verspätet beim Wahlvorstand ein, muss dieser den ungeöffneten Freiumschlag mit Datum und Uhrzeit des Eingangs und der Unterschrift eines Wahlvorstandsmitglieds verzeichnen und den Umschlag zur Wahlakte nehmen. Die Stimme gilt in diesem Fall als nicht abgegeben.
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