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Betriebsratswahlen in Zeiten der Covid-19-Pandemie


Auch wenn die Corona-Pandemie die Wahl von Betriebsräten vor Herausforderungen stellt, gilt, dass Betriebsratswahlen auch in Zeiten von Corona durchgeführt werden können.

Wir wollen im Folgenden die möglichen Herausforderungen skizzieren und Wege zu deren Lösung aufzeigen.

I. Die Bestellung des Wahlvorstands

Gem. § 18 Abs. 1 und 3 BetrVG hat der Wahlvorstand die Aufgabe, die Wahl einzuleiten und durchzuführen. Er hat das Wahlverfahren in seinem gesamten Verlauf zu überwachen und für seine ordnungsmäßige Durchführung zu sorgen.

Das bedeutet, dass für die Durchführung der Betriebsratswahl ein Wahlvorstand benötigt wird.

Wer den Wahlvorstands bestellt, und welche Probleme infolge der Pandemie auftauche können, hängt davon ab, ob bereits ein Betriebsrat existiert, es also um die Wiederwahl eines Betriebsrats geht, oder ob erstmalig ein Betriebsrat gewählt werden soll.

 

1. Bestellung des Wahlvorstands in Zeiten von Corona durch einen bereits existierenden Betriebsrat

Existiert bereits ein Betriebsrat, erfolgt die Bestellung des Wahlvorstands durch Beschluss des amtierenden Betriebsrats mit einfacher Stimmenmehrheit (§ 33 BetrVG). Betriebsratssitzungen finden gem. § 30 Abs. 1 BetrVG grundsätzlich als Präsenzsitzung statt. Beschlüsse des Betriebsrats werden nach herkömmlicher Auffassung in Präsenzsitzungen gefasst. Dafür erfordert § 30 BetrVG die körperliche Anwesenheit der Betriebsratsmitglieder in den Sitzungen.

Gem. § 30 Abs. 2 BetrVG kann eine Betriebsratssitzung aber auch mittels Video- oder Telefonkonferenz erfolgen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen in der Geschäftsordnung des Betriebsrats festgelegt sind und nicht mindestens ein Viertel der Betriebsratsmitglieder innerhalb einer vom Betriebsratsvorsitzenden bestimmten Frist einer solchen Sitzung widerspricht.

Während der Corona-Pandemie kann  sich das Abhalten Sitzungen mittels Video- oder Telefonkonferenz besonders anbieten, weil Präsenz-Betriebsratssitzungen nicht ohne weiteres möglich sind.

Das kann daran liegen, dass aufgrund der Corona-Situation und der bestehenden Infektionsschutzmaßnahmen, insbesondere der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzregeln, die Beschäftigten im Home Office sind und Dienstreisen, Präsenz-Meetings und sonstige physische Zusammenkünfte im Betrieb untersagt werden.

Möglich ist auch, dass der Betrieb zwar offen ist, jedoch Räume fehlen, bei denen das Abstandsgebot von 1,50–2 m beachtet werden kann.

Ebenso ist es möglich, dass einzelne Mitglieder in Quarantäne sind oder dass sich aufgrund von Erkrankungsfällen im Betrieb mehrere Betriebsratsmitglieder in Quarantäne befinden.  

Außerdem wird es Betriebsratsmitglieder geben, die einer Risikogruppe angehören und deshalb ihre Wohnung nicht verlassen, zumindest keine öffentlichen Verkehrsmittel benutzen wollen.

 

1.1. Wer entscheidet über Präsenzsitzung oder Video- oder Telefonkonferenz?

Nach § 30 Abs. 2 BetrVG können Sitzungen des Betriebsrats, mittels Video- und Telefonkonferenz erfolgen. Die Entscheidung über eine Sitzung als Video- oder Telefonkonferenz fasst der Betriebsratsvorsitzende. Die Betriebsratsmitglieder haben nach § 30 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG aber die Möglichkeit zu widersprechen. Sind mindestens ein Viertel der Betriebsratsmitglieder nicht damit eiverstanden, dass die Sitzung als Video- oder Telefonkonferenz durchgeführt wird, muss die Sitzung als Präsenzsitzung stattfinden. 

Fraglich ist, ob die vom Gesetzgeber eingeräumte Möglichkeit zum Abhalten von virtuellen Betriebsratssitzungen bedeutet, dass es während der Corona-Pandemie auch eine Pflicht zum Abhalten virtuellen Sitzungen gibt, ob also der Arbeitgeber Präsenzsitzungen verbieten kann?

Ein generelles Verbot von Präsenzsitzungen ist von der Rechtsprechung verneint worden.

Es obliegt somit grundsätzlich dem Betriebsratsratsvorsitzenden, nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob Präsenzsitzungen oder virtuelle Sitzungen durchgeführt werden. Wenn die vor Ort geltenden Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung eingehalten wird, kann sich der Betriebsrat dazu entscheiden, Präsenzsitzungen durchzuführen. Keineswegs kann dem Betriebsrat untersagt werden, den Betrieb zu betreten und vor Ort die Betriebsratsarbeit auszuüben.

Besteht der Betriebsrat auf der Abhaltung einer Präsenzsitzung und sind in der Betriebsstätte keine geeignete Räumlichkeiten vorhanden, kann es erforderlich sein, betriebsfremde Räume anzumieten, um die Sitzung unter Einhaltung der Infektionsschutzbestimmungen zu ermöglichen. Dabei ist es die Aufgabe des Arbeitgebers, dem Betriebsrat die zu Durchführung von Sitzungen notwendigen Räume im erforderlichen Umfang zur Verfügung zu stellen.

Hält der Betriebsrat seine Sitzung als Präsenzsitzung ab und nehmen einzelne Betriebsratsmitglieder an der Sitzung nicht teil, weil sie aufgrund von bestimmten Vorerkrankungen zu einer Risikogruppe gehören und deshalb den Weg zum Betrieb verweigern, liegt ein Verhinderungsfall vor und die entsprechenden Ersatzmitglieder sind zu laden. Das Gleiche gilt natürlich auch, wenn sich Betriebsratsmitglieder in Quarantäne befinden.

Bleiben Mitglieder aus Furcht vor Ansteckung der Sitzung fern, liegt hingegen keine Verhinderung vor. Das gilt zumindest dann, wenn die entsprechenden Schutzmaßnahmen gewährleistet sind. Die Funktionsfähigkeit des Betriebsrats ist aber weiter gegeben, solange die Beschlussfähigkeit gewahrt bleibt, weil mindestens die Hälfte der Mitglieder anwesend ist.

Die Tatsache, dass der Betriebsrat selbständig über das Abhalten von Präsenzsitzungen entscheiden kann, bedeutet aber nicht, dass der Betriebsrat allein nach Gutdünken entscheiden darf. Der Betriebsrat ist verpflichtet, bei der Ansetzung von Sitzungen auf betriebliche Notwendigkeiten Rücksicht zu nehmen. Im Einzelfall kann der Betriebsrat sehr wohl verpflichtet sein, von den Möglichkeiten zum Abhalten von virtuellen Sitzungen Gebrauch zu machen. Eine solche Pflicht kann aber nur „im Einzelfall“ und „unter außergewöhnlichen Umständen“ in Betracht kommen. Zu denken ist etwa an eine Situation, in der sich so viele Betriebsratsmitglieder in Quarantäne befinden, dass auch bei Heranziehung der Nachrücker die Beschlussfähigkeit nicht mehr gesichert wäre. Zum selben Ergebnis könnte man kommen, wenn eine Sitzung im Betrieb mit Rücksicht auf die Einhaltung der Abstandsregel nicht möglich ist und die Anmietung eines größeren Raums unverhältnismäßig hohe Kosten verursachen würde

 

1.2. Beschlussfassung auf einer Betriebsratssitzung per Video- oder Telefonkonferenz

Entscheidet sich der Vorsitzende (z.B. wegen Kontaktbeschränkungen oder aufgrund der Größe des Betriebsratsgremiums) für eine Sitzung im Rahmen einer Video- oder Telefonkonferenz, hat er in der Ladung eine Frist zum Einlegen eines Widerspruch gegen das Abhalten der Sitzung als Video- oder Telefonkonferenz anzugeben.

Die Sitzung kann gem. § 30 Abs. 3 BetrVG in traditioneller Art und Weise durchgeführt werden, während einzelne Betriebsratsmitglieder hinzugeschaltet werden, oder die Betriebsratssitzung findet generell als Telefon- oder Videokonferenz statt.

Entstehen den Betriebsratsmitgliedern durch die Teilnahme an der Video- und der Telefonkonferenz Kosten, sind diese vom Arbeitgeber nach § 40 BetrVG zu erstatten.

Die Teilnahme an Videokonferenzen setzt voraus, dass alle Beteiligten dasselbe System benutzen. Für die Beschaffung und Installierung dieser Technik ist der Arbeitgeber gem. § 40 Abs. 2 BetrVG verantwortlich und hat auch die Kosten zu tragen.

Wird die Betriebsratssitzung virtuell durchgeführt, muss der Betriebsrat sicherstellen, dass die digitalen Voraussetzungen für eine Telefon- oder Videokonferenz auch wirklich zur Verfügung stehen. Dafür muss die nötige Technik nicht nur vorhanden sein, sondern auch verlässlich funktionieren. Wird ein Teilnehmer gegen seinen Willen aus der Schalte „rausgeworfen“, weil er nicht mehr mithören oder mitreden kann oder wird die Telefon- oder Videokonferenz wegen technischer Schwierigkeiten unterbrochen, ist dies wie eine Zwangspause zu behandeln. Nach Behebung der Schwierigkeiten kann die Betriebsratssitzung dann fortgesetzt werden. Klinkt sich dagegen ein Betriebsratsmitglied aus der Netzschaltung aus, so ist dies wie das Verlassen einer traditionellen Sitzung zu werten. Die Verhandlungen können ohne Unterbrechung fortgesetzt werden.

Ansonsten gilt, dass der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit von Betriebsratssitzungen zu gewährleisten ist. Dafür muss bei Durchführung virtueller Sitzungsvarianten gem. § 30 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG sichergestellt sein, dass unbefugte Dritte keine Kenntnis vom Inhalt der Sitzung erlangen und die Sitzung nicht aufgezeichnet wird.

Grundsätzlich sollten Videokonferenzen vorrangig gegenüber Telefonkonferenzen eingesetzt werden, da bei Videokonferenzen zumindest eine gewissen visuelle Kontrolle möglich ist.

Beim Einsatz der Videokonferenz-Tools muss darauf geachtet werden, dass nur geprüfte und gegen die Zuschaltung Dritter gesicherte Programme verwendet werden dürfen. Fast alle gängigen Tools für Videokonferenzen bieten die Möglichkeit, virtuelle Meetingräume mit einem Passwortschutz zu versehen. Alternativ bestehen Optionen dahingehend, einen „Warteraum” einzurichten, sodass Teilnehmer dem Meeting lediglich nach Bestätigung des „Gastgebers“ beitreten können.

Zur Sicherstellung des Grundsatzes der Nichtöffentlichkeit sollten die Teilnehmer zusätzlich

nacheinander zu Protokoll erklären, dass sie sich allein im Raum befinden und keine weiteren Personen anwesend sind und dass sie unverzüglich Bescheid zu sagen, wenn eine weitere Person den Raum betritt.

Gemäß § 34 Abs. 1 BetrVG ist über jede Betriebsratssitzung ein Protokoll zu führen, dem eine Anwesenheitsliste beizufügen ist. Da es bei einer Video- oder Telefonkonferenz nicht wie sonst eine handschriftlich unterzeichnete Anwesenheitsliste geben kann, genügt gem. § 129 Abs. 1 Satz 3 BetrVG für die anzufertigende Anwesenheitsliste die Textform gem. § 126b BGB, so dass die Anwesenheit auch durch E-Mail bestätigt werden kann.

Vor jeder Beschlussfassung muss der Betriebsratsvorsitzende namentlich die Teilnehmer der Videokonferenz feststellen.

Fazit:

Der Betriebsrat kann den Wahlvorstand sowohl in einer Präsenzsitzung als auch in einer virtuellen Betriebsratssitzung per Beschluss bestellen.

 

2. Bestellung des Wahlvorstands bei Neugründung eines Betriebsrats in Zeiten von Corona

Besteht im Betrieb bislang kein Betriebsrat, kann der Wahlvorstand von einem gegebenenfalls bestehenden Gesamt- oder Konzernbetriebsrat bestellt werden. Hier gilt gem. § 51 Abs. 3 Satz 1 BetrVG für die Beschlussfassung das oben Gesagte.

Falls ein Gesamt- oder Konzernbetriebsrat nicht existiert oder nicht tätig wird, erfolgt die Bestellung des Wahlvorstands durch die Beschäftigten auf einer Betriebs- bzw. Wahlversammlung.

Die Einladung zu einer solchen Betriebsversammlung kann durch eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft oder durch drei wahlberechtigte Arbeitnehmer erfolgen. Nachfolgend wollen wir darstellen, welche Probleme in Zeiten von Corona hier auftreten können und wie diese gelöst werden können.

 

2.1. Wahl eines Wahlvorstands auf einer virtuellen Betriebsversammlung in Zeiten von Cororna?

Die Durchführung einer Betriebsversammlung ist angesichts der aktuellen Corona-Situation problematisch und ggfls. sogar ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat zwar für Betriebsversammlungen (§§ 42 ff. BetrVG) die Möglichkeit zur Nutzung von audiovisuellen Einrichtungen geschaffen (vgl. § 129 Abs. 3 BetrVG).

Diese Möglichkeit hat der Gesetzgeber aber nicht für Betriebsversammlungen zur Bestimmung eines Wahlvorstandes (§ 17 BetrVG) vorgesehen. Nicht geklärt ist, ob § 129 Abs. 3 BetrVG auf eine Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands entsprechend (analog) angewendet werden kann, d.h. ob ein Wahlvorstand überhaupt auf einer virtuellen Betriebsversammlung gewählt werden darf.

Zunächst einmal müssten die Voraussetzungen für eine virtuelle Betriebsversammlung tatsächlich gegeben sein. Mindestens müssten alle Beschäftigten über die technischen Voraussetzungen für die Teilnahme an einer solchen virtuellen Betriebsversammlung verfügen. Zudem müsste sichergestellt sein, dass keine Unbefugten an einer solchen virtuellen Betriebsversammlung teilnehmen und dass bei den Abstimmungen über die Wahlvorstandsmitglieder auch die Mehrheit der an der Versammlung Teilnehmenden für die entsprechenden Kandidaten gestimmt haben. Das sind praktische Hürden, die bei einer virtuellen Betriebsversammlung nur sehr schwer zu überwinden sind.

Zudem ist auch fraglich, ob eine solche virtuelle Versammlung überhaupt zulässig wäre. Das ist bislang ungeklärt und es gibt, soweit ersichtlich, auch keine Rechtsprechung zum Thema.

In einem nicht veröffentlichten Beschluss hat sich allerdings das Arbeitsgericht Freiburg in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren mit dieser Frage auseinandergesetzt (ArbG Freiburg, vom 26.05.2020 - 5 BVGa 2/20).

In diesem Verfahren ging es darum, dass der Arbeitgeber eine Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands per Videokonferenz untersagen lassen wollte. Das Gericht lehnte den Erlass einer einstweiligen Verfügung ab. Dafür hätte die Wahl an einem so schweren Mangel leiden müssen, dass die Wahl des Wahlvorstands, und damit auch die anschließende Betriebsratswahl, nichtig gewesen wäre. In der Bestellung des Wahlvorstands auf einer virtuellen Betriebsversammlung sah das Gericht zumindest keinen so starken Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen, dass dies zur Nichtigkeit der Wahl geführt hätte.

Ob die Bestellung auf einer virtuellen Betriebsversammlung hingegen die Anfechtbarkeit der Wahl zur Folge hätte, musste das Gericht mangels Entscheidungserheblichkeit nicht entscheiden.

Somit kann bisher nicht rechtssicher eingeschätzt werden, ob die Vorschrift über die Möglichkeit zum Abhalten einer virtuellen Betriebsversammlung (§ 129 Abs. 3 BetrVG) auf eine Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands überhaupt analog angewendet werden kann oder ob die Bestellung auf einer virtuellen Betriebsversammlung die Anfechtung der Wahl zur Folge haben könnte.

 

2.2. Wahl eines Wahlvorstands auf einer Präsenz-Betriebsversammlung in Zeiten von Cororna?

Wenn im Betrieb gearbeitet wird, ist grundsätzlich das Abhalten einer Wahlversammlung zur Wahl des Wahlvorstands im Betrieb möglich. Voraussetzung wäre allerdings, dass im Betrieb ausreichend große Räumlichkeiten vorhanden sind, um die Beschäftigten mit den vorgeschriebenen Sicherheitsabständen usw. unterzubringen. Ist das nicht möglich, muss auf externe Räumlichkeiten ausgewichen werden. Das Arbeitgeber dürfte die Initiatoren der Betriebsratswahl hier nicht auf eine virtuelle Betriebsversammlung verweisen (Siehe auch LAG Hamm, vom 05.10.2020 - 13 TaBVGa 16/20).

Für Betriebsversammlungen müssen dem Betriebsrat nach der Rechtsprechung angemessene Räumlichkeiten für Präsenz-Betriebsversammlungen zur Verfügung gestellt werden. Kann der Arbeitgeber das nicht im eigenen Haus, muss er dem Betriebsrat einen angemessenen Vorschuss für die Anmietung entsprechender Veranstaltungsräume zahlen (Siehe auch LAG Hamm, vom 05.10.2020 - 13 TaBVGa 16/20). Das dürfte entsprechend auch für die Initiatoren der Betriebsratswahl gelten.

Häufig wehren sich Arbeitgeber gegen solche Wahlversammlungen auch mit dem Hinweis auf fehlende Hygienekonzepte (so z.B. bei der Bank N 26). Im Fall der Internet-Bank N 26 wurde eine Wahlversammlung vom Arbeitsgereicht Berlin mit Hinweis auf ein mangelndes Hygienekonzept untersagt. Letztlich konnte eine Betriebsversammlung in einem Wirtshaus durchgeführt werden, weil sich zunächst die Gewerkschaft Verdi und dann die IG-Metall als Durchführende der Betriebsversammlung einschalteten.

In einem anderen Fall, den das Arbeitsgericht Weiden zu entscheiden hatte, hatten die drei Initiatoren nach Verhängung des Teil-Lockdowns die Versammlung kurzerhand von dem zunächst vorgesehenen Wirtshaus auf den davor befindlichen Parkplatz verschoben (ArbG Weiden, vom 18.12.2020 - 3 BVGa 2/20). 

In den beiden Fällen ist fraglich, ob die Bestellung des Wahlvorstands letztlich rechtmäßig erfolgt war. Das müssen wir an dieser Stelle nicht weiter ausführen.

In den geschilderten Fällen hätte der Wahlvorstand gem. § 17 Abs. 4 BetrVG durch das Arbeitsgericht bestellt werden können, da die Betriebsversammlungen wegen entsprechender Einschränkungen nicht stattfinden konnten.

Ausreichend für die gerichtliche Bestellung des Wahlvorstands ist, wenn trotz Einladung keine Betriebsversammlung stattgefunden hat oder wenn auf der Wahlversammlung kein Wahlvorstand gewählt worden ist. An weitere Voraussetzungen ist das gerichtliche Bestellungsverfahren nicht geknüpft (LAG Schleswig-Holstein, vom 22.01.2020 - 3 TaBV 23/19). In den beiden oben geschilderten Fällen wurde zu einer Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands geladen, die aufgrund der Pandemielage nicht stattfinden konnten.

Praxistipp:

Es muss unbedingt darauf geachtet werden, dass die Einladung zu dieser Versammlung so erfolgt, dass auch alle Beschäftigten von dem Ort und dem Termin der Versammlung Kenntnis erlangen können. Grundsätzlich reichen dafür entsprechende Aushänge im Betrieb aus. Insbesondere während der Pandemie werden sich aber zahlreiche Beschäftigte nicht im Betrieb aufhalten, z.B. weil sie in Kurzarbeit sind oder im Home-Office arbeiten. Dann müssen die Initiatoren dafür sorgen, dass auch diese Beschäftigten von der Betriebsversammlung Kenntnis erlangen. Hier ist der Arbeitgeber verpflichtet, entsprechende Mitwirkungshandlungenvorzunehmen. Das bedeutet, dass er z.B. verpflichtet ist, die betreffenden Beschäftigten anzuschreiben usw. Diese Verpflichtung des Arbeitgebers kann von den Initiatoren gerichtlich durchgesetzt werden.

Grundsätzlich setzt § 17 Abs. 4 BetrVG zwar einen gescheiterten Wahlversuch auf einer Wahlversammlung voraus. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Arbeitgeber notwendige Mitwirkungshandlungen verweigert (Beschaffung von Räumen, Versenden von Einladungen zu Wahlversammlung usw.) (vgl. BAG, vom 26.02.1992 - 7 ABR 37/91). Das Gesetz sieht vor, dass „trotz Einladung" keine Betriebsversammlung stattfindet bzw. kein Wahlvorstand gewählt wird. Den Arbeitnehmern soll wenigstens die Möglichkeit eröffnet werden, ihre eigenen kollektiven Interessen durch eine Beteiligung an der Initiative zur Bildung eines Betriebsrates selbst wahrzunehmen, bevor es zur gerichtlichen Bestellung eines Wahlvorstandes kommt.

Fraglich ist, ob das bedeutet, dass in jedem Fall zunächst der Versuch zum Abhalten einer Betriebsversammlung gegangen werden muss? Nach der Rechtsprechung des BAG kann auf das Erfordernis der vorherigen Einladung zu einer Betriebsversammlung dann verzichtet werden, wenn einer solchen Einladung Hindernisse entgegenstehen, deren Beseitigung den Initiatoren nicht möglich bzw. nicht zumutbar ist.

Wenn z.B. überhaupt keine ausreichend großen Räume für die Durchführung der Versammlung zur Verfügung stehen oder wenn aufgrund von Schließungsverfügungen keine ausreichend großen Ausweichräume zu finden sind, kann es von vornherein überflüssig sein, zunächst eine Einladung zur Betriebsversammlung vorzunehmen, da dieses Hindernis von den Initiatoren nicht überwunden werden kann.

Ebenso ist fraglich, ob in Pandemiezeiten die Durchführung einer Wahlversammlung zumutbar ist. Da die Einladenden das Hausrecht auf der Wahlversammlung haben, ist sehr fraglich, ob sie in der Lage sind, den Gesundheitsschutz der Versammlungsteilnehmer adäquat zu gewährleisten. Es müsste dafür gesorgt werden, dass alle Teilnehmenden die entsprechenden Abstände einhalten und es müsste ein entsprechendes Hygienekonzept erstellt werden usw. Es spricht viel dafür, dass die Durchführung einer Wahlversammlung in Zeiten der Pandemie für die drei Initiatoren unzumutbar sein kann.

Sollten die Initiatoren zum Ergebnis kommen, dass das Abhalten einer Präsenz-Versammlung wegen der Corona-Pandemie zu Hindernissen führt, die nicht beseitigt werden können oder unzumutbar sind, müsste die direkte Einsetzung des Wahlvorstands durch das Arbeitsgericht (§ 17 Abs. 4 BetrVG) zulässig sein.

Ein Problem bei der gerichtlichen Bestellung des Wahlvorstands ist jedoch der Zeitfaktor. Die Arbeitsgerichte führen während der Pandemie in Hauptsacheverfahren Gerichtstermine nicht oder nur sehr eingeschränkt durch. Ein Eilverfahren ist für die Bestellung des Wahlvorstands grundsätzlich nicht vorgesehen. Ein Eilverfahren kommt grundsätzlich nur für vorläufige Regelungen in Betracht. Ein Anspruch kann ausnahmsweise endgültig befriedigt werden, wenn „erhebliche Voraussetzungen“ vorliegen.

Arbeitsgereichte verneinen regelmäßig die Eilbedürftigkeit der Bestellung des Wahlvorstands. Dies erfolgt zum Teil auch mit dem Hinweis, dass es die Beschäftigten jederzeit in der Hand hätten, einen Wahlvorstand auf einer Wahlversammlung zu wählen. Dieses Argument trifft in Zeiten der Pandemie, in den oben beschriebenen Fällen, natürlich nicht zu. Zusätzlich müssten von den Antragstellern noch weitere Argumente vorgetragen werden. Hier könnte ein Hinweis darauf erfolgen, dass infolge der Krise möglicherweise mit wirtschaftlichen Schwierigkeiten und als Konsequenz daraus mit Betriebsänderungen zu rechnen ist. 

Deshalb muss versucht werden, den Wahlvorstand im Wege einer einstweiligen Verfügung bestellen zu lassen. Mit einem solchen Antrag verbauen sich die Initiatoren nichts, weil sie parallel dazu immer noch zu einer Präsenz-Betriebsversammlung einladen können.

II. Geschäftsführung des Wahlvorstands während der Corona-Pandemie

Grundsätzlich gilt, dass die Regelungen zur Geschäftsführung des Betriebsrats, soweit es der Funktion des Wahlvorstandes nicht widerspricht, entsprechend anzuwenden sind. Das bedeutet, dass der Wahlvorstand in ähnlicher Weise wie ein Betriebsrat arbeitet.

Die Beschlüsse des Wahlvorstands sind ebenso wie die des Betriebsrats in Sitzungen zu treffen. Das bedeutet, dass für den Wahlvorstand, genau wie für den Betriebsrat, das Problem auftauchen kann, dass er pandemiebedingt Probleme hat, Präsenzsitzungen durchzuführen.

Da der Wahlvorstand grundsätzlich aus einer geringen Anzahl von Mitgliedern besteht, dürfte dieses Problem aber regelmäßig die Ausnahme sein, da sich hier leichter entsprechende Sitzungsräume finden lassen, in denen die Abstände eingehalten werden können.

Bei der Bestellung des Wahlvorstands muss darauf geachtet werden, dass auf alle Fälle ausreichend Ersatzmitglieder bestellt werden, da es in Zeiten der Pandemie immer wieder zu Ausfällen der ordentlichen Wahlvorstandsmitglieder kommen kann. 

Ansonsten wollen wir auf die Ausführungen zu den Beschlüssen des Betriebsrats in Corona-Zeiten unter I.1. verweisen.

III. Festlegung der Betriebsadresse des Wahlvorstands

Der Wahlvorstand muss gem. § 3 Abs. 2 Nr. 12 WO eine Betriebsadresse haben, unter der Einsprüche, Wahlvorschläge und sonstige Erklärungen gegenüber dem Wahlvorstand abzugeben sind. Das kann ein regelmäßig besetztes Wahlvorstandsbüro sein. In kleineren Betrieben kann es auch der Arbeitsplatz des Vorsitzenden des Wahlvorstands sein. Wichtig ist, dass unter dieser Adresse zumindest ein Wahlvorstandsmitglied auch tatsächlich anzutreffen ist. Denn nur dann können (mündliche oder schriftliche) Erklärungen auch persönlich entgegengenommen werden.

Das kann pandemiebedingt möglicherweise problematisch sein. Da Wahlvorschläge und Einsprüche gegen die Wählerliste grundsätzlich als unterschriebene Originale einzureichen sind, reicht eine E-Mail-Adresse als Betriebsadresse nicht aus.

Da viele Beschäftigte aufgrund von Homeoffice usw. während der Pandemie nicht regelmäßig im Betrieb anwesend sind und deshalb die persönliche Übergabe von Dokumenten erschwert ist, muss auf alle Fälle ein Briefkasten für den Wahlvorstand installiert werden. Der Wahlvorstand muss unbedingt sicherstellen, dass dieser Briefkasten regelmäßig geleert wird.

Arbeiten die Wahlvorstandsmitglieder im Homeoffice und sind deshalb nicht regelmäßig im Betrieb anwesend, kommt auch die Einrichtung eines regulären Postfachs in Betracht. Die Kosten hierfür muss gem. § 20 Abs. 3 Satz 1 BetrVG der Arbeitgeber tragen (Helm/Bundschuh/Wulff, Arbeitsrechtliche Beratungspraxis in Krisenzeiten, S. 148).

Insbesondere kurz vor Ende der Einreichungsfrist für Wahlvorschläge ist der Wahlvorstand zur möglichst raschen Prüfung und Unterrichtung über etwaige Mängel verpflichtet.

Am letzten Tag der Einreichungsfrist hat der Wahlvorstand Vorkehrungen zu treffen, um kurzfristig zusammentreten und eingehende Wahlvorschläge prüfen zu können. Da der Wahlvorstand per Beschluss über die Zulässigkeit von Wahlvorschlägen entscheidet, muss er Vorkehrungen für eine beschlussfähige Sitzung rechtzeitig vor Ablauf der Einreichungsfrist treffen.

Je nachdem, ob der Wahlvorstand in einer Präsenssitzung tagt oder per Videokonferenz, muss geklärt werden, wer rechtzeitig das Postfach bzw. den Briefkasten leert und dass der Wahlvorstand im Anschluss unverzüglich zu einer Videokonferenz zusammenkommt. Hier wird eine Telefonkonferenz nicht ausreichen, da die Vorschlagsliste(n) von den Wahlvorstandsmitgliedern in Augenschein genommen werden müssen.

IV. Aushang des Wahlausschreibens, der Wählerliste und der Wahlordnung

Der Aushang des Wahlausschreibens, der Wählerliste und der Wahlordnung im Betrieb hat gem. § 3 Abs. 4 WO bis zum letzten Tag der Stimmabgabe so zu erfolgen, dass diese allen Wahlberechtigten zugänglich sind. Alle Wahlberechtigten müssen, zumindest in zumutbarerer Weise, von deren Inhalt Kenntnis nehmen können. Das Wahlausschreiben kann z.B. am „Schwarzen Brett“, im Pausenraum/Kantine, im Eingangsbereich ausgehängt werden. In einem Betrieb mit mehreren Betriebstätten in unterschiedlichen Orten muss ein Abdruck des Wahlausschreibens grundsätzlich in jeder Betriebsstätte ausgehängt werden. Ein Abdruck der Wählerliste und die Wahlordnung müssen vom Beginn der Wahl bis zum Abschluss der Stimmabgabe im Betrieb ausgelegt werden.

Der Aushang des Wahlausschreibens im Betrieb kann während der Corona-Pandemie nicht ausreichend sein, wenn zahlreiche Beschäftigte pandemiebedingt im Homeoffice arbeiten oder in Kurzarbeit sind. Sofern diese Arbeitnehmer während des Wahlverfahrens insgesamt voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden, müssen sie so rechtzeitig Kenntnis vom Wahlausschreiben erlangen, dass sie sowohl aktiv als auch passiv in das Wahlgeschehen eingreifen können (vgl. LAG Hamm, vom 12.03.2019 - 7 TaBV 49/18; LAG Hamburg, vom 28.03.2007 - 5 TaBV 2/07). Das bedeutet, dass diesen Beschäftigten das Wahlausschreiben mit seiner Bekanntmachung zugesendet werden muss. Andernfalls würden diese Beschäftigten möglicherweise überhaupt nicht mitbekommen, dass Betriebsratswahlen stattfinden, dass sie kandidieren können usw. Das fehlende Zusenden des Wahlausschreibens kann die Wahl anfechtbar machen.

Die Wählerliste dürfte allenfalls dann an die Beschäftigten versendet werden (ohne Geburtsdatum), wenn der Betrieb temporär komplett geschlossen ist. Die Wählerliste sollte in diesem Ausnahmefall mit dem Hinweis versehen werden, dass diese nur zu dem Zweck versandt wird, dass die Beschäftigten von ihrem Einspruchsrecht Gebrauch machen können und dass sie vertraulich zu behandeln ist (Helm/Bundschuh/Wulff, Arbeitsrechtliche Beratungspraxis in Krisenzeiten, S. 149). Ansonsten kann die Einsichtnahme im Betrieb oder an der Pforte erfolgen.

Gem. § 3 Abs. 4 Satz 2 WO können die Wählerliste, ein Abdruck der Wahlordnung und das Wahlausschreiben auch in digitaler Form veröffentlicht werden. Dafür muss aber eine Kommunikationstechnik benutzt werden, die ähnlich funktioniert wie ein Aushang. Nicht ausreichend wäre es, jedem Beschäftigten eine E-Mail mit dem Wahlausschreiben zu schicken. Hier bestünde die Gefahr, dass die Mail bzw. der Anhang gar nicht geöffnet werden kann.

Anders sieht es bei einer Veröffentlichung im Intranet (einem Unternehmens-Netzwerk) aus, auf das jeder Arbeitnehmer jederzeit zugreifen kann. Diese Möglichkeit kann und sollte ein Wahlvorstand nutzen. Um sicherzustellen, dass die Arbeitnehmer von den Bekanntmachungen Kenntnis nehmen können, sollte man sie z.B. per E-Mail darauf hinweisen, wo sich diese befindet. Bei Wahlen während der Pandemie können sich zahlreiche Änderungen ergeben, über die die Beschäftigten unbedingt zeitnah informiert werden müssen. Die Nutzung des Intranets bietet hier die Möglichkeit, auch die Beschäftigten zeitnah zu informieren, die sich nicht im Betrieb aufhalten. Der Wahlvorstand muss aber unbedingt darauf achten, dass alle Informationen auf allen „Kanälen“ gleichermaßen erfolgen.

Grundsätzlich kann eine digitale Information immer nur zusätzlich und ergänzend zu den üblichen Informationen auf Papier und am Informationsbrett eingesetzt werden.

Die Bekanntmachung der Unterlagen und Mitteilungen zur Betriebsratswahl ausschließlich auf digitalem Weg wäre nach § 3 Abs. 4 Satz 3 iVm. § 2 Abs. 4 Satz 4 WO nur dann zulässig, wenn wirklich alle Beschäftigten an einem PC tätig sind oder auf andere Weise die Möglichkeit haben, unbeschränkt darauf zuzugreifen. Das wird in der Praxis in den seltensten Fällen gegeben sein, da es in den meisten Betrieben Beschäftigte geben wird, die nicht mit einem PC arbeiten. 

V. Einreichung gültiger Wahlvorschläge

Auch das Einreichen von gültigen Wahlvorschläge kann während der Pandemie eine besondere Herausforderung darstellen.

Zunächst einmal gilt, dass die Wahlvorschläge innerhalb der Einreichungsfrist mit der erforderlichen Anzahl von Stützunterschriften im Original beim Wahlvorstand eingehen müssen. Nicht ausreichend ist, Wahlvorschläge in Kopie einzureichen (So für die Wahl der Schwerbehindertenvertretung, BAG, vom 20.01.2010 - 7 ABR 39/08). Der Listenvertreter oder eine sonstige Person kommt also nicht umhin, den Wahlvorschlag im Original entweder persönlich beim Wahlvorstand einzureichen oder ihn so rechtzeitig mit der Post zu versenden, dass er noch innerhalb der Einreichungsfrist (und am besten ein paar Tage vor dem Ende der Frist!) beim Wahlvorstand eingeht.

Auch das Sammeln der erforderlichen Menge von Stützungsunterschriften kann sich während der Pandemie als schwierig erweisen. Das Aufsuchen der Kolleginnen und Kollegen während der Pausen in der Kantine etc. ist mitunter nicht oder nur eingeschränkt möglich. In diesem Fall ist es möglich, potentiellen Unterstützern Kopien der Vorschlagsliste, mit der Bitte um unterschriebene Rücksendung, zuzusenden. Die Stützungsunterschriften müssen nämlich nicht auf einem einzigen Exemplar der Vorschlagsliste gesammelt werden. Es ist zulässig, die Vorschlagsliste zu vervielfältigen (fotokopieren) und auf mehreren Wahlvorschlagsexemplaren Stützunterschriften zu sammeln, sofern sämtliche Exemplare die Bewerber inhaltlich übereinstimmend aufführen. Die Exemplare werden dann zusammen als ein Wahlvorschlag beim Wahlvorstand eingereicht.

VI. Auslosung der Ordnungsnummern

Wird mehr als eine gültige Vorschlagsliste eingereicht, findet im normalen Wahlverfahren Listenwahl statt. In diesem Fall müssen für die jeweiligen Vorschlagslisten zuvor die Ordnungsnummern (Liste 1 usw.) ausgelost werden (§ 10 Abs. 1 WO). Die Ordnungsnummern bestimmen sich nicht etwa nach dem Eingang der Vorschlagslisten beim Wahlvorstand. Die Ordnungsnummern sind entscheidend für die Reihenfolge der Vorschlagslisten auf den Stimmzetteln (§ 11 Abs. 2 WO).

Der Losentscheid wird vom Wahlvorstand in Anwesenheit der Listenvertreter durchgeführt. Dazu sind die jeweiligen Listenvertreter vom Wahlvorstand einzuladen.

Wenn aufgrund der Pandemie eine Präsenzsitzung zum Losentscheid nicht möglich ist, kann die Auslosung unter Einsatz des Videokonferenzsystems durchgeführt werden, indem die jeweiligen Listenvertreter zu dieser Sitzung hinzugeschaltet werden.

VII. Bekanntmachung der Wahlvorschläge

Für die Bekanntmachung der Wahlvorschläge gilt das gleiche wie für die anderen Bekanntmachungen und Aushänge des Wahlvorstand; in Zeiten der Pandemie kann es für die Beschäftigten schwierig sein,

Gem. § 10 Abs. 2 WO hat der Wahlvorstand die gültigen Vorschlagslisten spätestens eine Woche vor Beginn der Stimmabgabe (ggfls. dem ersten Tag der Stimmabgabe) bekannt zu machen. Die in § 10 Abs. 2 WO genannte Frist, beschreibt den Zeitpunkt, an dem die Vorschlagslisten spätestens bekannt gemacht werden müssen. Eine frühere Bekanntmachung ist nicht ausgeschlossen, sondern im Interesse einer frühzeitigen Information der Beschäftigten auch sehr zu empfehlen.

Die Bekanntmachung der Vorschlagslisten muss in der gleichen Weise wie die Bekanntmachung des Wahlausschreibens erfolgen. Wird das Wahlausschreiben also an mehreren Stellen des Betriebs bekannt gemacht, so sind auch die Wahlvorschläge an diesen Stellen auszuhängen. Die Wahlvorschläge müssen bis zur Beendigung der Wahl ausgehängt bleiben.

VIII. Voraussetzungen für Briefwahl während der Pandemie

Die persönliche Stimmabgabe im Wege der Urnenwahl bildet für die Betriebsratswahl den Regelfall. Durch den gesetzlich angeordneten Vorrang der persönlichen Stimmabgabe sollen Manipulationen ausgeschlossen werden. Die schriftliche Stimmabgabe ist nur in den in § 24 WO genannten Fällen zulässig. Es liegt ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren vor, § 19 Abs. 1 BetrVG, wenn der Wahlvorstand unter Missachtung der Vorgaben des § 24 WO generell für alle Wahlberechtigten die schriftliche Stimmabgabe anordnet.

Fraglich ist, ob während der Pandemie etwas anderes gilt, weil die persönliche Stimmabgabe wegen der Einhaltung der Abstandsgebote im Einzelfall schwierig sein kann. Ebenso kann es wegen des Ansteckungsrisikos für die Wähler bzw. die Wahlvorstandsmitglieder und Wahlhelfer unzumutbar sein, Urnenwahl durchzuführen.

Für Personalratswahlen hat der Verordnungsgeber den Wahlvorständen durch die Einführung des § 19a WO zum Bundespersonalvertretungsgesetz befristet die Möglichkeit eingeräumt, rechtssicher von Präsenzwahlen auf ergänzende oder ausschließliche Briefwahlen umzustellen.

Für die Betriebsratswahlen gibt es zur Zeit keine vergleichbare Regelung. Nach unserer Auffassung sollte eine „Briefwahl für alle“ möglich sein, wenn sich der Wahlvorstand außerstande sieht, die Betriebsratswahl ohne erhöhtes Ansteckungsrisiko durchzuführen; hier sollte man aber sehr genau abwägen und dies begründen.

Auch dann, wenn die Wahl als Urnenwahl durchgeführt werden kann und soll, muss der Wahlvorstand aber darauf achten, allen Arbeitnehmern, die wegen der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses am Tag der Wahl voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden, unaufgefordert die Briefwahlunterlagen zuzusenden. Dazu gehören pandemiebedingt auf alle Fälle auch die Beschäftigten, die in Kurzarbeit Null sind oder im Homeoffice arbeiten.

Ansonsten müssen Briefwahlunterlagen an diejenigen Beschäftigten versandt werden, die wegen Abwesenheit am Wahltag Briefwahl beantragt haben und deren Antrag der Wahlvorstand per Beschluss zugestimmt hat.

IX. Öffnung der Briefwahlumschläge und öffentliche Stimmauszählung

Die Stimmauszählung und die Öffnung der Freiumschläge erfolgt öffentlich. D.h. dass die Arbeitnehmer des Betriebs sowie Vertreter der im Betrieb vertretenen Gewerkschaften bei der Stimmauszählung anwesend sein dürfen. Für die Auszählung der Stimmen muss ein entsprechend großer Raum ausgewählt werden, damit möglichst zahlreiche Interessenten unter Einhaltung der Abstandsregelungen teilnehmen können.

Nicht erforderlich ist allerdings, dass alle Arbeitnehmer der Stimmauszählung beiwohnen können. Ist z.B. der vorhandene Raum zu klein, so kann weiteren Personen der Zutritt versagt werden (BAG, vom 15.11.2000 - 7 ABR 53/99).

Sollte kein ausreichend großer Raum zur Verfügung stehen, kommt allenfalls eine Video-Übertragung auf eine größere Leinwand in Betracht, wobei der Wahlvorstand die Auszählung vornimmt.

X. Verschieben der Betriebsratswahlen bei einem Lockdown?

Grundsätzlich gibt es keinen Grund die Betriebsratswahlen wegen der Pandemie zu verschieben. Regelmäßig ist noch die Urnenwahl möglich und sollte das nicht der Fall sein, kann im Einzelfall sogar Briefwahl für alle angeordnet werden.

Es kann aber auch die Situation eintreten, dass der Betrieb nach Einleitung der Wahl vorübergehend stillgelegt wird oder dass so erhebliche Einschränkungen eintreten, dass die Stimmabgabe zum im Wahlausschreiben angegebenen Zeitpunkt kaum mehr möglich ist. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn wegen eines Corona-Ausbruchs im Betrieb eine Vielzahl von Beschäftigten in Quarantäne muss oder wenn einigen Wahlberechtigten der Zutritt zum Betrieb wegen einer Quarantäne z.B. aufgrund eines Auslandsaufenthalts etc. nicht erlaubt ist.

In einer solchen Situation kann der Wahlvorstand vor der Entscheidung stehen,

  • ob er die Wahl trotz der Einschränkungen fortsetzen darf und will
  • ob er den Wahltermin verschieben soll bzw. darf oder
  • ob die Wahl abgebrochen muss.

Zunächst einmal gilt, dass trotz bestehender Einschränkungen die Wahl nicht abgebrochen werden muss, wenn die persönliche Stimmabgabe unter Beachtung der Hygienemaßnahmen noch möglich ist. Das gilt auch dann, wenn einigen Beschäftigten wegen Quarantäneanordnungen der Zutritt zum Betrieb verwehrt ist. So weit das noch möglich ist, sollte der Wahlvorstand zusehen, dass betroffenen Beschäftigten noch die Briefwahlunterlagen zugesendet werden. Aber auch dann, wenn die Quarantäneanordnung so spät erfolgt, dass eine Briefwahl für Beschäftigte nicht mehr in Betracht kommt, muss die Wahl nicht verschoben werden (VG Köln, vom 06.10.2020 - 33 K 1757/20.PVB ). Da die Quarantänemaßnahmen dem Infektionsschutz dienen und nicht auf eine Erschwerung der Wahl gerichtet sind, liegt hier keine Behinderung der Wahl vor / VG Köln, vom 06.10.2020 - 33 K 1757/20.PVB ).

Rechtlich nicht geklärt ist, ob nach der Bekanntmachung des Wahlausschreibens überhaupt eine Verschiebung des Termins für die Stimmabgabe zulässig ist. Weder das BetrVG noch die Wahlordnung enthalten Regelungen zur Verschiebung des Wahltermins. Das BAG hat diese Frage in einer Entscheidung aus dem Jahr 1960 offengelassen (BAG, vom 11.03.1960 - 1 ABR 15/59).

Die Frage, ob eine Verschiebung des Wahltermins nach Einleitung der Wahl noch möglich ist, oder ob nur ein Abbruch der Wahl in Betracht kommt, ist insofern relevant, als dass bei einem Abbruch das gesamte Wahlverfahren von Anfang bis Ende neu gestartet werden müsste. Bei einer Verschiebung würde sich hingegen nur der Tag der Stimmabgabe nach hinten verschieben.

Letztlich wird es bei der Entscheidung des Wahlvorstands darauf ankommen, ob infolge des Abbruchs eine längere betriebsratslose Zeit droht.

Sollte sich der Wahlvorstand, trotz der ungeklärten Rechtslage, zu einer Verschiebung des Wahltermins entscheiden, müssen folgende Punkte beachtet werden (hierzu: Helm/Bundschuh/Wulff, Arbeitsrechtliche Beratungspraxis in Krisenzeiten, S. 154):

  • Es müssen wirklich zwingende Gründe für die Verschiebung vorliegen.
  • Der Wahlvorstand muss einen formalen Beschluss über die Änderung des Wahlausschreibens fassen.
  • Über die Änderung des Wahlausschreiben müssen alle Beschäftigten in Kenntnis gesetzt werden
  • Der Termin der Stimmabgabe muss nach hinten verschoben wird, so dass keine Fristen verkürzt werden.

Wichtig ist, dass für die Information der Beschäftigten nicht ausreichend ist, lediglich den Termin im Wahlausschreiben zu ändern, bzw. lediglich ein geändertes Wahlausschreiben auzuhängen. Die Belegschaft muss auf die Änderung explizit hingewiesen werden. Ansonsten kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Änderung überhaupt wahrgenommen wird. Für Interessierte, die das Wahlausschreiben bereits gelesen haben, besteht nämlich ohne einen Hinweis auf Änderungen keine Veranlassung, das Wahlausschreiben nochmals zu lesen.

Wichtig ist also, dass die entsprechende Information alle Beschäftigten erreicht. Ist der Betrieb noch geöffnet, muss dort, wo das Wahlausschreiben aushängt, die entsprechende Information veröffentlicht werden. Wurde das Wahlausschreiben auch im Intranet veröffentlicht, ist auch dort die Information publik zu machen. Beschäftigte, die sich während des Wahlverfahrens nicht im Betrieb aufhalten sind auf dem Postweg zu informieren.

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